物業(yè)管理法規(guī)大講壇（二）
物業(yè)管理法規(guī)大講壇(三) “物業(yè)”概念的法學(xué)定義 　　漢語中的“物”、“業(yè)”二字是多義詞。“物”作為名詞主要有兩種含義：一是指東西， 即由自然生成和人工形成、占有一定空間、可被人感觸的有形體和有內(nèi)容的客觀存在體 ；二是指“我”以外的人、事物或環(huán)境，即特定主體以外的周圍客體。“業(yè)”作為名詞主要 有 兩種含義：一是指人們所從事勞作的社會(huì)經(jīng)濟(jì)部門、職務(wù)領(lǐng)域或需付出勞動(dòng)的崗位，如 工業(yè)、物業(yè)管理事業(yè)、就業(yè)；二是指歸屬于一定主體所有的、體力勞動(dòng)和智力勞動(dòng)的成 果，亦即財(cái)產(chǎn)，如業(yè)主、家業(yè)。但在中國古代法律中，自從宋代立法中對(duì)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn) 作了區(qū)分后(《宋刑統(tǒng)·名例律》規(guī)定：“器物(動(dòng)產(chǎn))之屬，須移徙其地……地(不動(dòng)產(chǎn))即不離 常處，理 與財(cái)物有殊”)，一般稱動(dòng)產(chǎn)為物、財(cái)或財(cái)物，稱不動(dòng)產(chǎn)為業(yè)、產(chǎn)或產(chǎn)業(yè)。宋代不僅稱動(dòng) 產(chǎn)所有權(quán)為物主權(quán)，稱不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)為業(yè)主權(quán)，而且已經(jīng)將“物”、“業(yè)”二字連用形成統(tǒng) 稱 動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的“物業(yè)”一詞，如《宋會(huì)要輯稿·食貨》卷六一中有“應(yīng)有已經(jīng)正典物業(yè)… …”之規(guī)定。因此，就漢語“物業(yè)”一詞本意而言，物業(yè)是指人們居住勞作活動(dòng)所依賴和所 利用的地理環(huán)境條件及歸屬人們個(gè)體或群體的、包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。 　　“物業(yè)管理”術(shù)語中的“物業(yè)”一詞是從英語詞匯property及estate翻譯而來，在20世 紀(jì)70年代末中國大陸實(shí)行改革開放政策后由香港傳入大陸?！皃roperty”一詞通譯為“ 財(cái)產(chǎn)”，有兩種含義，一是指能成為所有權(quán)對(duì)象的各種有價(jià)物，二是指對(duì)有價(jià)物的所有權(quán) 。按照英國法律，財(cái)產(chǎn)分為兩類：動(dòng)產(chǎn)(personal property)，包括可實(shí)際占有的有體 物和可 依法主張的無體物；personality原意是屬人的財(cái)產(chǎn))和不動(dòng)產(chǎn)(real property包括土地 及其附著物和附設(shè)其上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；realty原意是屬物的財(cái)產(chǎn))?！癳state”一詞通譯為“ 產(chǎn)權(quán)”，又譯產(chǎn)業(yè)權(quán)、財(cái)產(chǎn)。estate概念源自英國早年的封建土地制度。自從1066年諾 曼第人征服英國以來，所有土地都被認(rèn)為屬于國王所有，英王一直是惟一的絕對(duì)的土地 所有人，英王把土地附加一定的條件授予其他人，于是這些人就成了持有人或租借人。 持有土地所受的條件限制總稱“土地保有條件”(tenures)，持有人所保有的有關(guān)他的土地 的土地權(quán)利的總和，就叫做他的產(chǎn)業(yè)權(quán)(estate)。換言之，私人不能享有土地本身的所 有權(quán)，而只能擁有土地上的各種“產(chǎn)權(quán)”。這種“產(chǎn)權(quán)”觀念被英美法系國家繼承和發(fā)展下 來，成為英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)法律制度最獨(dú)特的概念，與大陸法系的“物權(quán)”(a property right)，包括自物權(quán)即所有權(quán)和他物權(quán)即用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán))概念是不同的。大陸法 系也將財(cái)產(chǎn)區(qū)分為動(dòng)產(chǎn)(movable property)和不動(dòng)產(chǎn)(immovable property)。概括地 說，real property和real estate在明知其意義的特定范圍內(nèi)，可省掉real，只提pr operty或estate，仍譯為不動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)(產(chǎn)權(quán))。聯(lián)系前述中國宋代法律上區(qū) 分物主權(quán)和業(yè)主權(quán)，所用“物業(yè)”一詞 意義包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，因此，將省略real定語的property和estate譯為“物業(yè)”似有些 不太精確。但此無大礙，只是需要一個(gè)明確的定義界定清楚其涵義。 　　目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件，對(duì)“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解 是基本一致的，只是具體表述各有細(xì)微差別。例如，1994年6月通過并于1999年6月修改 的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)，是指住宅區(qū) 內(nèi)各類 房屋及相配套的公用設(shè)施、設(shè)備及公共場(chǎng)地。”1998年9月21日發(fā)布施行的《江蘇省城市住 宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第2條第2款規(guī)定：“本辦法所稱物業(yè)，是指已建成并投入使用的住宅 區(qū) 內(nèi)各類房屋及公共設(shè)備、公用設(shè)施、附屬場(chǎng)地等?！苯ㄔO(shè)部房地產(chǎn)司物業(yè)管理處在1994年 6 月《簡(jiǎn)述物業(yè)管理》一文中認(rèn)為：“物業(yè)是指已建成并投入使用的各類房屋及與之相配套的 設(shè)備、設(shè)施和場(chǎng)地。各類房屋可以是住宅區(qū)，也可以是單體的其他建筑，還包括綜合商 住樓、別墅、高檔寫字樓、商貿(mào)大廈、工業(yè)廠房、倉庫等。與之相配套的設(shè)備、設(shè)施和 場(chǎng)地，是指房屋室內(nèi)外各類設(shè)備、公共市政設(shè)施及相鄰的場(chǎng)地、庭院、干道?！眲⑴d桂主 編的《物業(yè)管理法》(中山大學(xué)出版社1999年5月第1版，第7頁)關(guān)于“物業(yè)”的定義表述與上 引房地產(chǎn)業(yè)司物業(yè)管理處的表述內(nèi)容是一致的。 　　從法學(xué)角度探討對(duì)“物業(yè)”一詞如何下一個(gè)科學(xué)、周密的定義，首先必須了解中國所 稱“物業(yè)管理”術(shù)語中“物業(yè)”的自身特性。物業(yè)具有三個(gè)獨(dú)特屬性： 　　(1)不動(dòng)產(chǎn)性 　　民法學(xué)中的“不動(dòng)產(chǎn)”概念是指不能移動(dòng)位置或者移動(dòng)位置后會(huì)引起性質(zhì)、形狀改變 或降低其經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物(財(cái)產(chǎn))。1988年1月26日中國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法 通則〉若干問題的意見(試行)》第186條對(duì)《民法通則》第83條確定的“不動(dòng)產(chǎn)”用語作出了 司法解釋，明確指出不動(dòng)產(chǎn)的范圍包括“土地、附著于土地上的建筑物及其他定著物、建 筑物 的固定附屬設(shè)備”。1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》第92條規(guī)定：“本法所 稱不動(dòng)產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物?！敝袊冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第2條第2 款又將房屋解釋為是指土地上的房屋等建筑物及構(gòu)筑物。中國民事法律尚未對(duì)地上“定著 物 ”作出完整定義，但根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)法理學(xué)，可以認(rèn)為房屋、林木以外的尚未與房地分離的固 定 附屬物(如草坪、花圃等)都屬于“定著物”范圍。物業(yè)從實(shí)物體方面和財(cái)產(chǎn)分類方面屬于 不動(dòng)產(chǎn)，但應(yīng)注意的是，“物業(yè)管理”術(shù)語中的“物業(yè)”，并不包括不動(dòng)產(chǎn)中的農(nóng)用地和未 利用地，僅僅是指建設(shè)用地范圍內(nèi)的物業(yè)。 　　(2)單元性 　　物業(yè)的單元性是指人們可根據(jù)經(jīng)濟(jì)上或管理上的需要，將有特定四至范圍的建設(shè)用 地和房屋及其固定附著物確定為一宗獨(dú)立(單獨(dú)、個(gè)別化)財(cái)產(chǎn)，以便確權(quán)、交易、使用 或管理。香港李宗鍔所著《香港房地產(chǎn)法》一書中指出：“物業(yè)是單元性地產(chǎn)。一住宅單位 是一物業(yè)，一工廠樓宇是一物業(yè)，一農(nóng)莊也是一物業(yè)。故一物業(yè)可大可小，大物業(yè)又可 分割為小物業(yè)?！?商務(wù)印書館1988年版，第9頁)“物業(yè)”一詞一般用以指某宗個(gè)別化具體 的地產(chǎn)、房產(chǎn) 或房地產(chǎn)，而中國大陸常用的“房地產(chǎn)”一詞，通常用于指一個(gè)國家、地區(qū)或特定區(qū)域建 設(shè)用地范圍內(nèi)綜合化整體的地產(chǎn)與房產(chǎn)。 　　(3)空間和環(huán)境性 　　構(gòu)成物業(yè)主要內(nèi)容的房地，其基本功能是圍界和提供一定的有四至范圍的空間，便 于人們?cè)谄渲羞M(jìn)行生活、生產(chǎn)等活動(dòng)，房地為人們提供了生存和活動(dòng)空間服務(wù)。實(shí)物性 的物業(yè)本身就是人們生活、生產(chǎn)的物質(zhì)環(huán)境條件的構(gòu)成部分，既能在生態(tài)學(xué)意義上影響 人們的生存質(zhì) 量和行為方式，又能在美學(xué)意義上體現(xiàn)人們可感觸的美丑潔臟序亂好差性文明景觀，是 人類生態(tài)環(huán)境文明的有機(jī)組成部分。物業(yè)構(gòu)成的空間和環(huán)境，是一種客觀存在，也是物 業(yè)業(yè)主權(quán) 益維系的重要對(duì)象，是物業(yè)管理不可忽視的重要方面。 　　根據(jù)上述分析，可將“物業(yè)”一詞的一般法學(xué)定義表述為：物業(yè)是指一定建設(shè)用地范 圍內(nèi)已建成和確定業(yè)主權(quán)益，有特定四至界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬 設(shè)備、公用設(shè)施、公共場(chǎng)地和其他定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。該定義中 ，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)主權(quán)益”表明已建成的 物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗(yàn)收程序驗(yàn)收合格并對(duì)該物業(yè)的屬主已依法作了確定(一般以頒發(fā)了 產(chǎn)權(quán)證為標(biāo)志) ，而業(yè)主即物業(yè)所有物業(yè)管理”術(shù)語的法學(xué)定義 　　迄今為止，國家立法中尚未對(duì)“物業(yè)管理”術(shù)語作出一般性的定義。中國建設(shè)部頒布 于1994年4月1日起施行的《城市新建小區(qū)管理辦法》第2條第3款對(duì)“住宅小區(qū)管理”術(shù)語所 作出的解釋實(shí)際上相當(dāng)于物業(yè)管理的定義：“本辦法所稱住宅小區(qū)管理(以下簡(jiǎn)稱小區(qū)管 理)，是指對(duì)住宅小區(qū)的房屋建筑及其設(shè)備、市政公用設(shè)施、綠化、衛(wèi)生、交通、治安和 環(huán)境容貌 等管理項(xiàng)目進(jìn)行維護(hù)、修繕和整治?！备鞯胤筋C布執(zhí)行的規(guī)范性文件中對(duì)“物業(yè)管理”術(shù)語 大都是從狹義的角度，即從專業(yè)化物業(yè)管理企業(yè)接受物業(yè)業(yè)主及使用人委托從事物業(yè)管 理活 動(dòng)角度來給出定義(例如1998年9月21日發(fā)布施行的《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第 2 條第2款中所稱“物業(yè)管理是指物業(yè)管理企業(yè)按照委托合同的約定對(duì)物業(yè)所進(jìn)行的養(yǎng)護(hù)、 維 修管理和為業(yè)主、房屋使用人提供的服務(wù)”)，但具體表述仍有差異。由于對(duì)“物業(yè)管理” 作出一個(gè)周全妥貼的立法定義難度相當(dāng)大，1997年5月28日通過并自同年7月1日起施行 的《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》、1999年2月13日發(fā)布并于4月1日起施行的《重慶市物業(yè)管 理辦法》和在1999年6月30日通過修改的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》都未對(duì)“物業(yè) 管 理”術(shù)語下定義，表現(xiàn)出立法者的慎重。房地產(chǎn)法學(xué)界對(duì)“物業(yè)管理”術(shù)語的學(xué)術(shù)性定義表 述見解也不統(tǒng)一。例如，劉興桂主編并作為高等教育自學(xué)考試物業(yè)管理專業(yè)專科系列教 材的 《物業(yè)管理法》認(rèn)為：“所謂的物業(yè)管理(real property management)，是指專業(yè)機(jī)構(gòu)和 專業(yè)人員受物業(yè)所有人的委托，依照國家有關(guān)法律法規(guī)和合同，運(yùn)用現(xiàn)代管理科學(xué)和先 進(jìn)的技術(shù)，對(duì)已投入使用的物業(yè)以經(jīng)營方式統(tǒng)一管理，并對(duì)物業(yè)周圍的環(huán)境、清潔綠化 、安全保衛(wèi)、道路養(yǎng)護(hù)等實(shí)施統(tǒng)一的專業(yè)化管理，向業(yè)主或租戶提供全方位服務(wù)?！秉S河 編著并作為高 等政法院校規(guī)劃教材的《房地產(chǎn)法》認(rèn)為：“物業(yè)管理是指物業(yè)管理公司受物業(yè)所有人(或 稱之為“業(yè)主”)的委托，運(yùn)用現(xiàn)代管理科學(xué)和先進(jìn)的維修、養(yǎng)護(hù)技術(shù)，經(jīng)營并為使用人提 供多方面服務(wù)的行為?！?　　要從法學(xué)和立法角度給“物業(yè)管理”術(shù)語作出科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩x，必須從中國物業(yè)管理 實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，并考慮到法所組控的對(duì)象(社會(huì)關(guān)系、社會(huì)性行為)的特點(diǎn)?？梢詮姆毫x 、廣義、狹義三個(gè)層次對(duì)“物業(yè)管理”術(shù)語作出法學(xué)定義： 　　(1)泛義的物業(yè)管理，是指法定或政府授權(quán)的行政機(jī)關(guān)和行業(yè)組織、業(yè)主和合法接受 業(yè)主及業(yè)主集體委托代管物業(yè)的人(包括法人、自然人)，對(duì)合法歸其管轄范圍內(nèi)的物業(yè) 和利用物業(yè)的社會(huì)關(guān)系秩序，按照法定的或約定的技術(shù)規(guī)范、主體境位和行為規(guī)范進(jìn)行 治理、監(jiān)控、維護(hù)，并對(duì)物業(yè)產(chǎn)權(quán)、使用關(guān)系人(包括物業(yè)所有權(quán)人即業(yè)主、物業(yè)使用權(quán) 人、物業(yè)受托管理人和其他物業(yè)臨時(shí)使用人等)提供法定或者約定服務(wù)的行為。這個(gè)泛義 的定義，把對(duì)物業(yè)和基于物業(yè)利用發(fā)生的社會(huì)關(guān)系之國家行政管理(包括行業(yè)管理和屬地 管理)、業(yè)主自治管 理和委托管理三種不同管理主體的情形考慮了進(jìn)來，把對(duì)物業(yè)的管理性服務(wù)、對(duì)公共秩 序管理性服務(wù)和滿足物業(yè)的產(chǎn)權(quán)、使用關(guān)系人需求的特定服務(wù)三類不同的物業(yè)管理業(yè)務(wù) 類型包括了進(jìn)來，把物業(yè)管理的法治模式、約治模式和業(yè)主個(gè)體“人治”模式三種不同管 理模式容納了進(jìn)來，指明了物業(yè)管理的主要對(duì)象(即物業(yè)本體、利用物業(yè)的社會(huì)關(guān)系秩序 、提供服務(wù)的 行為)、管理行為主要依據(jù)(法定的或合法約定的技術(shù)規(guī)范、主體境位和行為規(guī)范)、管理 行為的主要內(nèi)容(即治理、監(jiān)控、維護(hù)、服務(wù))，并將“行為”作為“物業(yè)管理”術(shù)語的鄰近 種概念(給概念下定義的一個(gè)基本邏輯方法就是屬差加鄰近種概念)，表明法學(xué)定義側(cè)重 物業(yè)管理的行為關(guān)系和行為程式方面，而不是管理的具體組織、技術(shù)內(nèi)容方面和過程。 　　(2)廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對(duì)自己擁有的物業(yè)依法實(shí)行個(gè)體、團(tuán)體自治管理和受 業(yè)主委托的物業(yè)管理企業(yè)法人專業(yè)性管理的結(jié)合。 　　(3)狹義的物業(yè)管理，是指依法成立的物業(yè)管理企業(yè)法人通過市場(chǎng)機(jī)制作用接受特定 業(yè)主或業(yè)主集體的委托，依據(jù)物業(yè)管理法律法規(guī)、行政規(guī)章的規(guī)定和按照委托合同的約 定，對(duì)受托管理的物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、改良或用于經(jīng)營，對(duì)基于受托管理物業(yè)發(fā)生的公共秩 序?qū)嵤┍O(jiān)護(hù)，對(duì)物業(yè)的業(yè)主和使用人提供特約服務(wù)，并依約定合理收取單純物業(yè)管理勞 務(wù)報(bào)酬和特約服 務(wù)報(bào)酬的專業(yè)服務(wù)性行為。這個(gè)狹義的定義，把專業(yè)服務(wù)性行為作為物業(yè)管理術(shù)語的鄰 近種概念，點(diǎn)明了狹義物業(yè)管理的專業(yè)性和服務(wù)本質(zhì)。突出了狹義物業(yè)管理屬于市場(chǎng)性 委托管理，委托關(guān)系應(yīng)通過市場(chǎng)機(jī)制(價(jià)格、競(jìng)爭(zhēng)等)作用來形成，受托人必須是依法成 立的即符合法定資質(zhì)條件且經(jīng)合法登記注冊(cè)的企業(yè)法人，委托人必須對(duì)受托人提供的服 務(wù)按類、按質(zhì)、按約定付費(fèi)；明確了從事物業(yè)管理專業(yè)活動(dòng)的直接依據(jù)包括關(guān)于物業(yè)管 理的有法效的國家、地方規(guī)范性文件和委托合同。將受托人的業(yè)務(wù)概括界定為兩類三個(gè) 方面，一類是單純物業(yè)管理 的服務(wù)，包括對(duì)物(包括環(huán)境)和對(duì)人(包括物業(yè)的業(yè)主和使用人)兩方面，即對(duì)物業(yè)的維 護(hù)( 具有維修、修繕、養(yǎng)護(hù)、保護(hù)的意義)、改良(包括對(duì)物業(yè)的質(zhì)量和環(huán)境通過整治獲得的 改良 和使物業(yè)保值增值...
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