勞務(wù)派遣

一、關(guān)于《修改決定》施行前訂立的勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議的效力問題
《修改決定》僅規(guī)定該決定公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期
限屆滿，但對(duì)于公布后至施行前(即2012年12月28日至2013年7月1日)期間內(nèi)已依法訂立
的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議效力如何認(rèn)定、是否可以繼續(xù)履行的問題未作規(guī)定。根據(jù)“法
無特別規(guī)定不溯及既往”的一般原則以及《修改決定》對(duì)其公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和
勞務(wù)派遣協(xié)議的處理原則，我們傾向認(rèn)為《修改決定》公布后至施行前已經(jīng)依法訂立的勞
動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議效力不受影響，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行至期限屆滿。但是不符合《修改決定
》關(guān)于同工同酬規(guī)定的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)依照《修改決定》的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。
二、關(guān)于行政許可過渡期內(nèi)勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議的效力問題
《修改決定》規(guī)定“本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起
一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)”，我們認(rèn)為
，該條規(guī)定可理解為對(duì)該決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位依法取得行政許可給予一
年的過渡期，過渡期滿后未取得行政許可的，不得經(jīng)營新的派遣業(yè)務(wù)。故《修改決定》施
行前已經(jīng)從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位雖過渡期滿未取得行政許可，但其在2013年7月1日至
2014年6月30日期間訂立的勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議效力不受影響，可繼續(xù)履行至期限屆滿。

三、關(guān)于行政許可被撤銷、吊銷、有效期屆滿未延續(xù)，勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議的效力問
題
根據(jù)《行政許可辦法》規(guī)定，未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。對(duì)于
因不符合行政許可條件，勞務(wù)派遣單位的《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》有效期屆滿未延續(xù)或者
被撤銷、吊銷，之前已簽訂的勞動(dòng)合同和派遣協(xié)議效力如何認(rèn)定的問題，我們傾向認(rèn)為
，根據(jù)“法無特別規(guī)定不溯及既往”的一般原則，原已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)
議效力不受影響，可繼續(xù)履行至派遣期限屆滿。
四、關(guān)于未經(jīng)許可擅自經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)的處理問題
我們傾向認(rèn)為，《行政許可辦法》實(shí)施后勞務(wù)派遣單位未經(jīng)許可擅自經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)的，
系違反《行政許可辦法》關(guān)于特許經(jīng)營的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的派遣協(xié)議
應(yīng)認(rèn)定為無效。派遣單位、用工單位、勞動(dòng)者三方因之前已履行的權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，
法院可參照原協(xié)議、勞動(dòng)合同和實(shí)際履行的內(nèi)容進(jìn)行處理。
對(duì)于《行政許可辦法》實(shí)施后，派遣單位因未取得派遣許可，致其無法經(jīng)營派遣業(yè)務(wù)，
訴請(qǐng)要求依照《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者因此要求支付
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)予支持。
五、關(guān)于派遣協(xié)議和勞動(dòng)合同因違反“三性”崗位、派遣用工比例規(guī)定的效力問題
我們傾向認(rèn)為，《修改決定》、《派遣規(guī)定》關(guān)于“三性”崗位、派遣用工比例的規(guī)定系以
派遣單位或用工單位為義務(wù)主體的管理性規(guī)定，僅違反上述管理性規(guī)定的，不影響派遣
協(xié)議和勞動(dòng)合同的效力。
當(dāng)事人因要求確認(rèn)某具體崗位是否屬于“三性”崗位或者用工單位是否超出法定比例用
工引發(fā)的爭議，不屬于《調(diào)解仲裁法》規(guī)定的勞動(dòng)爭議案件的受理范圍。當(dāng)事人以用工單
位違反“三性”崗位、派遣用工比例等法律規(guī)定，要求確認(rèn)勞動(dòng)合同或派遣協(xié)議無效，或
者勞動(dòng)者要求確認(rèn)與用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。
六、關(guān)于因同工同酬引發(fā)糾紛的受理問題
對(duì)于實(shí)踐中用工單位未按照《修改決定》規(guī)定執(zhí)行同工同酬原則，仍對(duì)勞動(dòng)合同制員工
和派遣員工實(shí)行不同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，被派遣勞動(dòng)者起訴要求用工單位按照《修改決
定》規(guī)定執(zhí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法，法院是否受理的問題，我們傾向認(rèn)為，該糾紛可
通過人力資源社會(huì)保障部門督促用工單位依法整改的途徑進(jìn)行處理，不屬于法院受理案
件的范圍。但當(dāng)事人之間就《調(diào)解仲裁法》規(guī)定范圍內(nèi)的勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭議的，屬于法院
受理案件的范圍。
七、關(guān)于《派遣規(guī)定》規(guī)定的用工單位退回勞動(dòng)者情形如何理解的問題
《派遣規(guī)定》第十二條雖對(duì)用工單位退回情形作了部分列舉式規(guī)定，但實(shí)踐中還存在其
他可退回的情形，如法律規(guī)定的退回情形、派遣單位主動(dòng)撤回勞動(dòng)者、協(xié)商一致退回等
等。故我們認(rèn)為該條款系提示性條款，對(duì)于用工單位存在下列情形之一的，也可退回勞
動(dòng)者：
(一)《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款規(guī)定的情形
(二)《勞動(dòng)合同法》第四十四條第(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定的情形;
(三)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定的情形;
(四)派遣期限屆滿的;
(五)勞務(wù)派遣協(xié)議解除的;
(六)三方事前約定或者事后達(dá)成合意的;
(七)用工單位不履行義務(wù)，派遣單位主動(dòng)撤回勞動(dòng)者的;
(八)依據(jù)《派遣規(guī)定》第十六條規(guī)定，派遣單位在辦理注銷登記手續(xù)前，用工單位與派
遣單位協(xié)商后退回的;
(九)違反法律規(guī)定派遣進(jìn)行整改的;
(十)其他依據(jù)法律規(guī)定確需退回的。
八、關(guān)于退回及重新派遣糾紛如何處理的問題
勞動(dòng)者退回派遣單位后，因重新派遣發(fā)生爭議的，可按以下辦法進(jìn)行處理：
用工單位按照《派遣規(guī)定》第十二條規(guī)定情形將勞動(dòng)者退回的，派遣單位和用工單位應(yīng)
當(dāng)按照《派遣規(guī)定》第十三條、第十五條、第十七條、第二十四條規(guī)定行使相關(guān)權(quán)利、履
行相關(guān)義務(wù)。
用工單位依據(jù)本解答第七條情形將勞動(dòng)者退回，派遣單位依據(jù)勞動(dòng)合同等約定對(duì)勞動(dòng)
者進(jìn)行合理重新派遣而勞動(dòng)者不同意的，派遣單位可按規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律或者勞動(dòng)合
同等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，雙方當(dāng)事人因此發(fā)生爭議的，法院應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處
理。
用工單位將勞動(dòng)者退回派遣單位，派遣單位依照《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)的規(guī)定
訴請(qǐng)與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者因此要求派遣單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持。

九、關(guān)于因退回依據(jù)不足引發(fā)的糾紛如何處理的問題
用工單位退回勞動(dòng)者依據(jù)不足，派遣單位未在合理期限內(nèi)(一般為一個(gè)月)進(jìn)行合理重
新派遣的，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條的規(guī)定訴請(qǐng)解除勞動(dòng)合同并要求派遣單
位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持。
十、關(guān)于勞務(wù)派遣三方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)糾紛處理的問題
勞務(wù)派遣涉及派遣單位、用工單位、勞動(dòng)者三方當(dāng)事人，派遣單位和用工單位依照法
律規(guī)定對(duì)勞動(dòng)者分別承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。勞動(dòng)者與派遣單位或者用工單位發(fā)生勞動(dòng)爭議的，
法院應(yīng)當(dāng)按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，將派遣單位和用工單位作為共同訴訟當(dāng)事人，并根
據(jù)《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律規(guī)定分別確定派遣單位和用工單位的法律責(zé)任。用工單位給
派遣勞動(dòng)者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
十一、關(guān)于派遣用工與人力資源服務(wù)外包如何區(qū)分的問題
人力資源服務(wù)外包系市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況，且派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務(wù)外包過
程中涉及法律關(guān)系變化、管理權(quán)調(diào)整等，故較為復(fù)雜。案件審理中涉及派遣用工與人力
資源服務(wù)外包的區(qū)分問題時(shí)，要結(jié)合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權(quán)的強(qiáng)
弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、工作場所
秩序等方面的管理需要而對(duì)承包單位的勞動(dòng)者行使部分指揮管理權(quán)的，法院需要根據(jù)案
件事實(shí)謹(jǐn)慎認(rèn)定，不可簡單判定法律關(guān)系性質(zhì)發(fā)生變化。
在人力資源服務(wù)外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界
限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對(duì)承包單位的勞動(dòng)者進(jìn)行部分越權(quán)
指揮且未對(duì)法律關(guān)系改變起決定性作用的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整改，勞動(dòng)者以此為由要求按勞務(wù)
派遣關(guān)系處理或確認(rèn)與發(fā)包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持



























《防暑降溫措施管理辦法》。




第一條
為了加強(qiáng)高溫作業(yè)、高溫天氣作業(yè)勞動(dòng)保護(hù)工作，維護(hù)勞動(dòng)者健康及其相關(guān)權(quán)益，根據(jù)
《中華人民共和國職業(yè)病防治法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《中華人民共和國勞動(dòng)
法》、《中華人民共和國工會(huì)法》等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法。

第二條
本辦法適用于存在高溫作業(yè)及在高溫天氣期間安排勞動(dòng)者作業(yè)的企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體
經(jīng)濟(jì)組織等用人單位。

第三條
高溫作業(yè)是指有高氣溫、或有強(qiáng)烈的熱輻射、或伴有高氣濕（相對(duì)濕度≥80%RH）相結(jié)合
的異常作業(yè)條件、濕球黑球溫度指數(shù)（WBGT指數(shù)）超過規(guī)定限值的作業(yè)。

高溫天氣是指地市級(jí)以上氣象主管部門所屬氣象臺(tái)站向公眾發(fā)布的日最高氣溫35℃以
上的天氣。

高溫天氣作業(yè)是指用人單位在高溫天氣期間安排勞動(dòng)者在高溫自然氣象環(huán)境下進(jìn)行的
作業(yè)。

工作場所高溫作業(yè)WBGT指數(shù)測(cè)量依照《工作場所物理因素測(cè)量
第7部分：高溫》（GBZ/T189.7）執(zhí)行；高溫作業(yè)職業(yè)接觸限值依照《工作場所有害因素職
業(yè)接觸限值第2部分：物理因素》（GBZ2.2）執(zhí)行；高溫作業(yè)分級(jí)依照《工作場所職業(yè)病危
害作業(yè)分級(jí)第3部分：高溫》（GBZ/T229.3）執(zhí)行。

第四條
國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門、人力資源社會(huì)保障行政部門依照相關(guān)法
律、行政法規(guī)和國務(wù)院確定的職責(zé)，負(fù)責(zé)全國高溫作業(yè)、高溫天氣作業(yè)勞動(dòng)保護(hù)的監(jiān)督
管理工作。

縣級(jí)以上地方人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門、人力資源社會(huì)保障行
政部門依據(jù)法律、行政法規(guī)和各自職責(zé)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)高溫作業(yè)、高溫天氣作業(yè)勞
動(dòng)保護(hù)的監(jiān)督管理工作。

第五條
用人單位應(yīng)當(dāng)建立、健全防暑降溫工作制度，采取有效措施，加強(qiáng)高溫作業(yè)、高溫天氣
作業(yè)勞動(dòng)保護(hù)工作，確保勞動(dòng)者身體健康和生命安全。

用人單位的主要負(fù)責(zé)人對(duì)本單位的防暑降溫工作全面負(fù)責(zé)。

第六條
用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，合理布局生產(chǎn)現(xiàn)場，改進(jìn)生產(chǎn)工藝和操作流程，采用
良好的隔熱、通風(fēng)、降溫措施，保證工作場所符合國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)要求。

第七條 用人單位應(yīng)當(dāng)落實(shí)以下高溫作業(yè)勞動(dòng)保護(hù)措施：

（一）優(yōu)先采用有利于控制高溫的新技術(shù)、新工藝、新材料、新設(shè)備，從源頭上降低
或者消除高溫危害。對(duì)于生產(chǎn)過程中不能完全消除的高溫危害，應(yīng)當(dāng)采取綜合控制措施
，使其符合國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)要求。

（二）存在高溫職業(yè)病危害的建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)保證其設(shè)計(jì)符合國家職業(yè)衛(wèi)生相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)
和衛(wèi)生要求，高溫防護(hù)設(shè)施應(yīng)當(dāng)與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)，同時(shí)施工，同時(shí)投入生產(chǎn)和使用
。

（三）存在高溫職業(yè)病危害的用人單位，應(yīng)當(dāng)實(shí)施由專人負(fù)責(zé)的高溫日常監(jiān)測(cè)，并按
照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行職業(yè)病危害因素檢測(cè)、評(píng)價(jià)。

（四）用人單位應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定對(duì)從事接觸高溫危害作業(yè)勞動(dòng)者組織上崗前、在崗
期間和離崗時(shí)的職業(yè)健康檢查，將檢查結(jié)果存入職業(yè)健康監(jiān)護(hù)檔案并書面告知?jiǎng)趧?dòng)者。
職業(yè)健康檢查費(fèi)用由用人單位承擔(dān)。

（五）用人單位不得安排懷孕女職工和未成年工從事《工作場所職業(yè)病危害作業(yè)分級(jí)
第3部分：高溫》（GBZ/T229.3）中第三級(jí)以上的高溫工作場所作業(yè)。

第八條
在高溫天氣期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定，根據(jù)生產(chǎn)特點(diǎn)和具體條件，采取合理安
排工作時(shí)間、輪換作業(yè)、適當(dāng)增加高溫工作環(huán)境下勞動(dòng)者的休息時(shí)間和減輕勞動(dòng)強(qiáng)度、
減少高溫時(shí)段室外作業(yè)等措施：

（一）用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)地市級(jí)以上氣象主管部門所屬氣象臺(tái)當(dāng)日發(fā)布的預(yù)報(bào)氣溫，
調(diào)整作業(yè)時(shí)間，但因人身財(cái)產(chǎn)安全和公眾利益需要緊急處理的除外：

1.日最高氣溫達(dá)到40℃以上，應(yīng)當(dāng)停止當(dāng)日室外露天作業(yè)；

2.日最高氣溫達(dá)到37℃以上、40℃以下時(shí)，用人單位全天安排勞動(dòng)者室外露天作業(yè)時(shí)間
累計(jì)不得超過6小時(shí)，連續(xù)作業(yè)時(shí)間不得超過國家規(guī)定，且在氣溫最高時(shí)段3小時(shí)內(nèi)不得
安排室外露天作業(yè)；

3.日最高氣溫達(dá)到35℃以上、37℃以下時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)采取換班輪休等方式，縮短勞
動(dòng)者連續(xù)作業(yè)時(shí)間，并且不得安排室外露天作業(yè)勞動(dòng)者加班。

（二）在高溫天氣來臨之前，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)高溫天氣作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行健康檢查，
對(duì)患有心、肺、腦血管性疾病、肺結(jié)核、中樞神經(jīng)系統(tǒng)疾病及其他身體狀況不適合高溫
作業(yè)環(huán)境的勞動(dòng)者，應(yīng)當(dāng)調(diào)整作業(yè)崗位。職業(yè)健康檢查費(fèi)用由用人單位承擔(dān)。

（三）用人單位不得安排懷孕女職工和未成年工在35℃以上的高溫天氣期間從事室外
露天作業(yè)及溫度在33℃以上的工作場所作業(yè)。

（四）因高溫天氣停止工作、縮短工作時(shí)間的，用人單位不得扣除或降低勞動(dòng)者工資
。

第九條
用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供符合要求的個(gè)人防護(hù)用品，并督促和指導(dǎo)勞動(dòng)者正確使用。


第十條
用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行上崗前職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)和在崗期間的定期職業(yè)衛(wèi)生培訓(xùn)，普及
高溫防護(hù)、中暑急救等職業(yè)衛(wèi)生知識(shí)。

第十一條
用人單位應(yīng)當(dāng)為高溫作業(yè)、高溫天氣作業(yè)的勞動(dòng)者供給足夠的、符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的防暑降
溫飲料及必需的藥品。

不得以發(fā)放錢物替代提供防暑降溫飲料。防暑降溫飲料不得充抵高溫津貼。

第十二條
用人單位應(yīng)當(dāng)在高溫工作環(huán)境設(shè)立休息場所。休息場所應(yīng)當(dāng)設(shè)有座椅，保持通風(fēng)良好或
者配有空調(diào)等防暑降溫設(shè)施。

第十三條
用人單位應(yīng)當(dāng)制定高溫中暑應(yīng)急預(yù)案，定期進(jìn)行應(yīng)急救援的演習(xí)，并根據(jù)從事高溫作業(yè)
和高溫天氣作業(yè)的勞動(dòng)者數(shù)量及作業(yè)條件等情況，配備應(yīng)急救援人員和足量的急救藥品
。

第十四條
勞動(dòng)者出現(xiàn)中暑癥狀時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)立即采取救助措施，使其迅速脫離高溫環(huán)境，到
通風(fēng)陰涼處休息，供給防暑降溫飲料，并采取必要的對(duì)癥處理措施；病情嚴(yán)重者，用人
單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)送醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)治療。

第十五條
勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從用人單位合理調(diào)整高溫天氣作息時(shí)間或者對(duì)有關(guān)工作地點(diǎn)、工作崗位的
調(diào)整安排。

第十六條
工會(huì)組織代表勞動(dòng)者就高溫作業(yè)和高溫天氣勞動(dòng)保護(hù)事項(xiàng)與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商，簽
訂集體合同或者高溫作業(yè)和高溫天氣勞動(dòng)保護(hù)專項(xiàng)集體合同。

第十七條 勞動(dòng)者從事高溫作業(yè)的，依法享受崗位津貼。

用人單位安排勞動(dòng)者在35℃以上高溫天氣從事室外露天作業(yè)以及不能采取有效措施將
工作場所溫度降低到33℃以下的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者發(fā)放高溫津貼，并納入工資總額。高溫津
貼標(biāo)準(zhǔn)由省級(jí)人力資源社會(huì)保障行政部門會(huì)同有關(guān)部門制定，并根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r
適時(shí)調(diào)整。

第十八條
承擔(dān)職業(yè)性中暑診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)。

第十九條
勞動(dòng)者因高溫作業(yè)或者高溫天氣作業(yè)引起中暑，經(jīng)診斷為職業(yè)病的，享受工傷保險(xiǎn)待遇
。

第二十條
工會(huì)組織依法對(duì)用人單位的高溫作業(yè)、高溫天氣勞動(dòng)保護(hù)措施實(shí)行監(jiān)督。發(fā)現(xiàn)違法行為
，工會(huì)組織有權(quán)向用人單位提出，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)改正。用人單位拒不改正的，工會(huì)
組織應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)有關(guān)部門依法處理，并對(duì)處理結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督。

第二十一條
用人單位違反職業(yè)病防治與安全生產(chǎn)法律、行政法規(guī)，危害勞動(dòng)者身體健康的，由縣級(jí)
以上人民政府相關(guān)部門依據(jù)各自職責(zé)責(zé)令用人單位整改或者停止作業(yè)；情節(jié)嚴(yán)重的，按
照國家有關(guān)法律法規(guī)追究用人單位及其負(fù)責(zé)人的相應(yīng)責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事
責(zé)任。

用人單位違反國家勞動(dòng)保障法律、行政法規(guī)有關(guān)工作時(shí)間、工資津貼規(guī)定，侵害勞動(dòng)
者勞動(dòng)保障權(quán)益的，由縣級(jí)以上人力資源社會(huì)保障行政部門依法責(zé)令改正。

第二十二條　各省級(jí)人民政府安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門、人力資源社會(huì)
保障行政部門和工會(huì)組織可以根據(jù)本辦法，制定實(shí)施細(xì)則。

第二十三條
本辦法由國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局會(huì)同衛(wèi)生部、人力資源和社會(huì)保障部、全國總工會(huì)
負(fù)責(zé)解釋。

第二十四條
本辦法所稱“以上”攝氏度（℃）含本數(shù)，“以下”攝氏度（℃）不含本數(shù)。

第二十五條
本辦法自發(fā)布之日起施行。1960年7月1日衛(wèi)生部、勞動(dòng)部、全國總工會(huì)聯(lián)合公布的《防暑
降溫措施暫行辦法》同時(shí)廢止。[1]?















　揭開“維權(quán)”事件的黑幕——公安部指揮摧毀一個(gè)以北京鋒銳律師事務(wù)所為平臺(tái)，“
維權(quán)” 律師、推手、“訪民”相互勾連、滋事擾序的涉嫌重大犯罪團(tuán)伙

　　黑龍江慶安、江西南昌、山東濰坊、河南鄭州、湖南長沙、湖北武漢……一系列熱點(diǎn)
事件的現(xiàn)場，為何屢屢出現(xiàn)律師挑頭鬧事、眾多“訪民”舉牌滋事？一系列敏感案件的庭
外，為何屢屢出現(xiàn)主審法官、主管官員被詆毀攻擊、人肉搜索？一系列案事件被炒熱的
背后，為何總有一批人興風(fēng)作浪，總有一只惡意操縱之手若隱若現(xiàn)？

　　在公安部的部署指揮下，經(jīng)北京、天津、黑龍江、山東、福建等多地公安機(jī)關(guān)縝密
偵查，日前，備受關(guān)注的翟巖民、吳淦等人涉嫌嚴(yán)重犯罪案件又有最新進(jìn)展——根據(jù)犯罪
嫌疑人的進(jìn)一步供述和更多的案件線索指向，公安部部署指揮北京等地公安機(jī)關(guān)集中行
動(dòng)，摧毀一個(gè)以北京鋒銳律師事務(wù)所為平臺(tái)，自2012年7月以來先后組織策劃炒作40余起
敏感案事件、嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的涉嫌重大犯罪團(tuán)伙。至此，一個(gè)由“維權(quán)”律師、推手
、“訪民”相互勾連，組織嚴(yán)密、人數(shù)眾多、分工精細(xì)的涉嫌犯罪團(tuán)伙浮出水面，其以“維
權(quán)”“正義”“公益”為名、行嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序之實(shí)、企圖達(dá)到不可告人目的的種種黑幕也
隨之揭開。

組織嚴(yán)密形成體系
勾連滋事分工精細(xì)

　　今年5月，黑龍江發(fā)生“慶安事件”。民警依規(guī)合法開槍，為何被炒成“槍殺訪民”？

　　犯罪嫌疑人翟巖民、吳淦、劉星給出了答案：這都是他們“維權(quán)圈”里的人干的。他
們的供述展現(xiàn)出慶安事件迅速發(fā)酵成一起全國性輿論事件的脈絡(luò)——“維權(quán)”律師挑頭起事
、推手策劃組織、“訪民”圍觀滋事。

　　“這些‘維權(quán)’律師是‘圈’里的核心，也是最先沖出來的人。律師謝某某第一個(gè)提出要
炒作慶安事件?！钡詭r民供述。

　　事件一發(fā)生，“維權(quán)”律師就在微信里建立了“慶安事件維權(quán)群”，
并發(fā)布“徐純合是訪民”“警察開槍是領(lǐng)導(dǎo)指使”的“內(nèi)幕”?！熬鞓寶⒃L民”的謠言在網(wǎng)上
迅速擴(kuò)散。謝某某等6名律師在慶安火車站打橫幅，并與徐純合的母親簽訂代理書。看到
媒體報(bào)道當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)去慰問開槍民警，律師唐某某提議對(duì)該領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行人肉搜索，發(fā)現(xiàn)問題
后繼續(xù)炒作、給政府施壓。

　　重要推手、網(wǎng)民“超級(jí)低俗屠夫”吳淦緊隨出場，“懸賞10萬元征集慶安事件的現(xiàn)場視
頻”。翟巖民介紹，吳淦在炒作熱點(diǎn)敏感事件方面很敢干，在“圈”里“名氣非常大”?！霸L
民”劉星給翟巖民打電話問要不要組織人去“聲援”。翟巖民給吳淦打電話，吳淦說暫時(shí)還
不需要，要讓律師先把事件炒熱了，才需要大批“訪民”去炒作和“聲援”。

　　短短數(shù)日內(nèi)，慶安事件越炒越熱。翟巖民組織協(xié)調(diào)各地“訪民”，分5批次前往慶安“
聲援”。參與“聲援”的山東“訪民”李某某證實(shí)，自己在慶安火車站舉牌，還領(lǐng)到了600元
的“酬勞”。她和其他“訪民”被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)治安拘留，拘留期滿回京后，翟巖民專門設(shè)
宴為“慶安的勇士們”慶功。

　　“從我2013年進(jìn)入這個(gè)圈子，只要國內(nèi)發(fā)生一些敏感事件，他們就按這種固定的模式
和流程進(jìn)行炒作?！钡詭r民說，“維權(quán)”律師經(jīng)常在微信群里發(fā)某個(gè)敏感事件的視頻或照片
，以及一些極具煽動(dòng)性的看法。如果事件沒有炒起來，“維權(quán)”律師就會(huì)直接到現(xiàn)場去。
這時(shí)，就會(huì)有一些人組織“訪民”，打著追求事實(shí)真相的幌子去現(xiàn)場“聲援”，以此引起社
會(huì)關(guān)注和熱議。

　　犯罪嫌疑人所稱的“維權(quán)圈”究竟是怎樣的？警方查明，“維權(quán)圈”大體分為三個(gè)層級(jí)
：組織核心層，包括北京鋒銳律師事務(wù)所主任周世鋒、行政助理劉四新、律師黃力群等
人；策劃行動(dòng)層，包括律師王宇、王全璋和推手吳淦、翟巖民、包龍軍等人；跟風(fēng)參與
層，包括劉星、李某某等“訪民”。

　　辦案民警介紹，除了“維權(quán)”律師、推手、“訪民”，“維權(quán)圈”里還有其他角色——專人
負(fù)責(zé)拍攝現(xiàn)場情況，第一時(shí)間發(fā)到微信里；專人進(jìn)行整理，發(fā)到境外網(wǎng)站。隨后，一些
網(wǎng)絡(luò)大V進(jìn)行評(píng)論、轉(zhuǎn)發(fā)，從而給當(dāng)?shù)卣斐蓮?qiáng)大的輿論壓力。

　　“聲援”活動(dòng)的資金從何而來？翟巖民、劉星等人供述：每次有聲援活動(dòng)的時(shí)候，他
們會(huì)在網(wǎng)上募捐，有時(shí)也會(huì)得到境外資助。各地的訪民誰想去聲援，都能得到一些報(bào)酬
和補(bǔ)助?！坝行┗顒?dòng)，律師群體也會(huì)給我們一些錢，我會(huì)把錢分給去參加聲援活動(dòng)的人，
自己留下一部分。”翟巖民說。

　　這么大的群體，如何聯(lián)系并保持行動(dòng)一致？警方查明，他們一方面定期組織聚會(huì)、
聚餐，交流“經(jīng)驗(yàn)心得”，商討行動(dòng)計(jì)劃；另一方面，通過微信、QQ群和“電報(bào)”等即時(shí)通
訊工具溝通聯(lián)絡(luò)，進(jìn)行煽動(dòng)策劃、開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)。類似的群有很多，有的以熱點(diǎn)事件命
名，有的以行動(dòng)目標(biāo)命名，有的以共同利益命名。

　　“‘電報(bào)’主要用于組織串聯(lián)，里面的言論基本都是攻擊黨和政府的?！钡詭r民供述，
“我們?cè)诶锩娌邉潯⒔M織各種聲援活動(dòng)，可以設(shè)定時(shí)間刪除圖片和文字，就是不想讓政府
知道?！?br />
　　人稱“老道”、曾被公安機(jī)關(guān)多次處罰的“訪民”劉星交代了通過“電報(bào)”等方式與翟巖
民聯(lián)系的情況，并承認(rèn)翟巖民給他介紹了很多律師朋友。劉星還交代，在翟巖民的策劃
下，他組織“訪民”到案件現(xiàn)場，通過靜坐、喊口號(hào)、舉標(biāo)語、打橫幅等方式，先后參與
炒作湖南律師謝陽狀告司法行政機(jī)關(guān)等近10起敏感案事件。

　　“在我們‘維權(quán)圈’里，把訪民都稱為公民，因?yàn)檎f訪民不好聽?！钡詭r民交代，圈子
里的絕大多數(shù)人都是對(duì)現(xiàn)實(shí)不滿、對(duì)政府不滿，經(jīng)常借助一些事件發(fā)泄、滋事，并宣揚(yáng)
“以被拘留為榮”。

借助“熱點(diǎn)”炒作煽動(dòng)
網(wǎng)上網(wǎng)下興風(fēng)作浪

　　警方查明，在多起敏感案事件中“沖鋒在前”的“超級(jí)低俗屠夫”吳淦，是北京鋒銳律
師事務(wù)所主任周世鋒專門聘任的行政助理。他雖然不是律師，但在所里“地位”特殊，月
薪過萬還有專門的“活動(dòng)經(jīng)費(fèi)”，深受周世鋒的倚重，直接參與該所的重要決策。

　　“吳淦曾經(jīng)發(fā)起聲援山東曲阜薛某某案件、黑龍江建三江事件和鄭州十人被拘事件。
吳淦毫無法律背景，周世鋒就是為了利用吳淦的名氣提高鋒銳所的名氣和影響力，同時(shí)
也獲得更多的案源和財(cái)源?！钡詭r民認(rèn)為，周世鋒看中的，正是吳淦什么事情都敢干，并
且點(diǎn)子多，行為足夠吸引眼球。

　　據(jù)介紹，把普通事件炒作成熱點(diǎn)事件，把敏感事件炒成政治事件，讓不明真相的群
眾和網(wǎng)民跟進(jìn)，煽動(dòng)對(duì)政府的不滿情緒，是鋒銳所一貫推崇的做法。

　　“周世鋒在代理案件時(shí)，除了看代理費(fèi)的高低之外，主要看有沒有炒作點(diǎn)。”犯罪嫌
疑人、鋒銳所律師黃力群供述，“周世鋒自稱律師界的宋江，專門招收一些不遵守法律準(zhǔn)
則的‘死磕’律師，用違法的手段炒作代理的案件。他主動(dòng)把這些人拉攏起來，給他們資
助，讓他們覺得有強(qiáng)大的后盾?！?br />
　　辦案民警介紹，遇有敏感案事件，這些“死磕”律師在庭內(nèi)、網(wǎng)上公開對(duì)抗法庭，并
幕后指使挑頭滋事骨干組織訪民在庭外、網(wǎng)下聲援滋事，內(nèi)外呼應(yīng)，相互借力，成為炒
作敏感案事件的直接推動(dòng)力。

　　犯罪嫌疑人王宇就是鋒銳所眾多所謂“死磕”律師之一。據(jù)了解，王宇不僅被質(zhì)疑律
師執(zhí)業(yè)履歷造假和“吃空餉”，還曾于2008年12月在天津與鐵路工作人員發(fā)生糾紛，將18
歲的張某某打傷致其耳聾，被法院判處有期徒刑兩年半。出獄后，她熱衷于插手炒作敏
感案事件。例如，在代理蘇州范木根案件中，她在網(wǎng)上發(fā)帖故意歪曲案情，使得很多人
盲從跟進(jìn)。開庭時(shí)，法院前就聚集了數(shù)百人“聲援”、圍觀；庭審中，王宇大鬧法庭，直
至被當(dāng)場帶離，然后在庭外跟“訪民”互動(dòng)，一起打橫幅、喊口號(hào)，引來更多人圍觀、制
造影響。

　　“鋒銳律師事務(wù)所的許多律師和工作人員的風(fēng)格就像吳淦。劉四新是刑滿釋放人員，
沒有律師證，對(duì)我國現(xiàn)行體制非常痛恨；王宇多次大鬧法庭和看守所；王全璋連整句話
都說不清楚，表達(dá)能力很差，但什么案子都敢接?！钡詭r民供述。

　　對(duì)于鋒銳所律師代理炒作案件的做法，多名犯罪嫌疑人將其描述為“新、奇、特”：


　　——新，就是要有新思路，讓律師不要像以往那樣按照法律程序走?！霸诠矙C(jī)關(guān)聽警
察的，在法庭聽法官的，他們說什么是什么、不敢反抗，那樣是不行的。要強(qiáng)勢(shì)一些，
不要聽他們的，按照自己的意愿來處理。”周世鋒曾這樣告訴翟巖民。

　　——奇，就是能請(qǐng)到一些像吳淦這樣的“奇人”。發(fā)揮這種人“敢沖敢打”的“特長”，做
出一些常人做不出的事。比如，吳淦曾經(jīng)把一女干部頭像貼在裸體模特模型上，在網(wǎng)上
直播“每日一睡”；也曾在法院門口給某高院領(lǐng)導(dǎo)“設(shè)靈堂”。
　　——特，就是用一些特別的方式，例如，在網(wǎng)上網(wǎng)下聲援炒作圍觀他們代理的案件；
舉報(bào)、投訴主審法官、辦案民警和當(dāng)?shù)毓賳T，號(hào)召網(wǎng)民對(duì)他們?nèi)巳馑阉?，給他們施壓；
組織案件當(dāng)事人、親友以及不相干的人圍攻政法機(jī)關(guān)，以此向政法機(jī)關(guān)施壓，達(dá)到在正
常法律制度內(nèi)無法達(dá)到的代理效果。

　　“鋒銳律師事務(wù)所代理、炒作過多起敏感案件。”黃力群說。周世鋒經(jīng)常教唆律師在
代理案件中故意挑事，這些律師回北京時(shí)，周世鋒還會(huì)安排人員拿著鮮花去接站，并公
然表揚(yáng)這些律師干得好。

各懷鬼胎揚(yáng)名獲利
制造混亂另有所圖

　　那么，這些“維權(quán)”律師、推手和“訪民”在一次次“維權(quán)”炒作中能獲取什么好處？他
們這樣做是否還有更深層的目的？

　　黃力群、翟巖民、吳淦、劉星等人供述，他們的目的就是揚(yáng)名獲利、制造社會(huì)混亂
。這種炒作模式之下，每一個(gè)環(huán)節(jié)的參與者都有利可圖——

　　對(duì)于律師而言，本身有一定的社會(huì)地位，他們介入后使得事件、案件的關(guān)注度更高
，造成的社會(huì)影響更大，律師也會(huì)因此提高自己的知名度，如果能代理還能掙代理費(fèi)。


　　對(duì)于律所里的非律師人員，例如吳淦，“在炒作敏感事件中，既提高了名氣，擴(kuò)大了
影響力，而且在每次募捐中借機(jī)斂財(cái)，落下了不少錢?！庇秩?，負(fù)責(zé)向境外網(wǎng)站發(fā)“聲援
”新聞的人員，“他們發(fā)完東西署自己的名字，那些網(wǎng)站的人會(huì)找到他們，給他們錢?！?br />
　　對(duì)于“訪民”而言，盡管與這些敏感事件沒有關(guān)系，但他們參與其中，首先能夠借機(jī)
讓自身訴求得到律師的援助；其次，能夠引起自己家鄉(xiāng)政府的關(guān)注，對(duì)于解決自身訴求
有利；同時(shí)，還能得到一些經(jīng)濟(jì)方面的利益，除了差旅費(fèi)實(shí)報(bào)實(shí)銷之外，還能得到數(shù)百
元的補(bǔ)助，如果被拘留還有“拘留補(bǔ)貼”。

　　對(duì)于翟巖民這樣的推手而言，每參與一起敏感案事件，能領(lǐng)到少則數(shù)百元、多則數(shù)
千元的“補(bǔ)貼”，在“圈”內(nèi)的名氣也越來越大?！拔腋杏X很好，因?yàn)槲覜]有收入，既可以賺
錢，又可以得到別人特別是訪民的尊重?！?br />
　　對(duì)于鋒銳律所而言，炒作是揚(yáng)名獲利的“捷徑”。經(jīng)過一系列熱點(diǎn)案事件的炒作，鋒
銳所名聲大振、財(cái)源廣進(jìn)。正如周世鋒所言，用法律框架內(nèi)的方法很難打贏一些官司，
就是要用法律之外的手段贏得官司，讓其他人都看到鋒銳所在這方面的本事。

　　連日來，黃力群、翟巖民、吳淦、劉星等人對(duì)自己的涉嫌嚴(yán)重犯罪行為進(jìn)行了深刻
反思，并認(rèn)識(shí)到了所謂“維權(quán)”活動(dòng)對(duì)社會(huì)的嚴(yán)重危害——

　　“我被周世鋒給騙了，他利用了我曾經(jīng)在國家機(jī)關(guān)工作過的身份，為他自己抬高身價(jià)
、招攬生意。我成了他的招牌和工具?！秉S力群供述，周世鋒不但慫恿他提前退休，而且
幾次設(shè)套，不告知案情卻讓他去代理敏感案件，并安排記者采訪他，“把我當(dāng)成槍使”。


　　“我們的行為嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)秩序，造成了交通堵塞等嚴(yán)重的社會(huì)混亂；錯(cuò)誤引導(dǎo)了
很多不明真相的群眾，讓他們對(duì)政府產(chǎn)生不好的印象，甚至也要參與進(jìn)來；給其他一些
別有用心的人提供了炒作的機(jī)會(huì)，達(dá)到他們丑化政府形象以及更多不可告人的目的?！钡?br /> 巖民說。

　　“我覺得對(duì)于律師而言，要利用法律維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，絕不能像鋒銳所那樣，
用一些卑劣、下流、非正常的手段，嚴(yán)重破壞了法治建設(shè)，與公平正義背道而馳?！钡詭r
民說，“不管你有什么訴求，都要在法治的軌道內(nèi)進(jìn)行。真的不能再去炒作一些敏感事件
，不能去宣揚(yáng)一些負(fù)面的東西，我們必須烘托出社會(huì)的正能量?！?br />

























一、勞動(dòng)報(bào)酬相關(guān)問題

1、關(guān)于病假工資基數(shù)如何確定的問題

2003年《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，病假、加班、事假等工資均適用統(tǒng)一的計(jì)算基
數(shù)，實(shí)踐中全市法院已對(duì)加班工資計(jì)算基數(shù)作出調(diào)整，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)上述計(jì)算基數(shù)
統(tǒng)一適用的原則，病假工資計(jì)算基數(shù)也應(yīng)調(diào)整。對(duì)此，大家認(rèn)為，首先加班工資系勞動(dòng)
者付出正常勞動(dòng)而獲得的勞動(dòng)報(bào)酬，而病假工資系用人單位給予勞動(dòng)者的一種福利待遇
，兩者在性質(zhì)上有一定差異。其次，2004年《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于病假工資計(jì)
算的公告》就病假工資計(jì)算基數(shù)作了特別規(guī)定。再次，如對(duì)加班工資計(jì)算基數(shù)與病假工
資計(jì)算基數(shù)適用同一原則，可能導(dǎo)致部分勞動(dòng)者利用不當(dāng)手段（如虛開病假單等）獲取
不當(dāng)利益。綜上，傾向意見認(rèn)為，如勞動(dòng)合同或雙方簽訂的其他協(xié)議對(duì)病假工資計(jì)算基
數(shù)有約定的，可按雙方約定的數(shù)額來確定病假工資計(jì)算基數(shù)，但該約定的計(jì)算基數(shù)不得
低于正常出勤工資（該正常出勤工資應(yīng)理解為勞動(dòng)者正常出勤即可獲得的可預(yù)期收入，
不包括一次性或臨時(shí)性收入）×70%的標(biāo)準(zhǔn)；雙方未約定病假工資計(jì)算基數(shù)的，病假工資
的計(jì)算基數(shù)應(yīng)按照上述正常出勤工資×70%的標(biāo)準(zhǔn)來確定。

　

2、關(guān)于未安排哺乳時(shí)間能否視為加班，用人單位是否需要支付加班工資的問題

女職工休完產(chǎn)假后到公司正常上班，但公司未安排女職工享受每天一小時(shí)的哺乳時(shí)間，
現(xiàn)公司與女職工解除勞動(dòng)關(guān)系，女職工起訴要求用人單位支付每天未享受的1小時(shí)哺乳
時(shí)間的加班工資，實(shí)踐中對(duì)公司是否應(yīng)支付該加班工資的問題未形成統(tǒng)一意見。1990年
《上海市女職工勞動(dòng)保護(hù)辦法》第15條和2012年施行的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第9條
僅規(guī)定“授乳時(shí)間及在本單位內(nèi)授乳往返時(shí)間，應(yīng)算作勞動(dòng)時(shí)間”、“用人單位應(yīng)當(dāng)在每
天的勞動(dòng)時(shí)間內(nèi)為哺乳女職工安排1小時(shí)哺乳時(shí)間”，但未規(guī)定女職工未享受1小時(shí)哺乳
時(shí)間的視作加班。同時(shí)，女職工享受的產(chǎn)后1小時(shí)哺乳時(shí)間在性質(zhì)上屬于勞動(dòng)保護(hù)。傾
向意見認(rèn)為，女職工未享受1小時(shí)哺乳時(shí)間的不屬于加班，其要求用人單位支付加班工
資的訴請(qǐng)不予支持。

　

3、關(guān)于勞動(dòng)者持欠條要求用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬利息的訴請(qǐng)是否支持的問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第3條“勞動(dòng)
者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請(qǐng)求不涉及勞動(dòng)關(guān)系其他爭
議的，視為拖欠勞動(dòng)報(bào)酬?duì)幾h，按照普通民事糾紛受理”的規(guī)定，傾向意見認(rèn)為，雖拖
欠勞動(dòng)報(bào)酬的基礎(chǔ)法律關(guān)系是勞動(dòng)爭議糾紛，但只要用人單位對(duì)欠薪事實(shí)無異議且出具
書面欠條，原勞動(dòng)法律關(guān)系就已轉(zhuǎn)化為一般民事欠款糾紛。故勞動(dòng)者持欠條直接到法院
起訴，要求用人單位支付所拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬，應(yīng)依照普通民事訴訟程序進(jìn)行審理。如用
人單位在欠條上寫明支付勞動(dòng)報(bào)酬的期限和相應(yīng)利息的，法院可判決支持勞動(dòng)者要求支
付勞動(dòng)報(bào)酬利息的訴請(qǐng)。如用人單位在欠條上僅明確支付勞動(dòng)報(bào)酬期限但未約定支付利
息的，法院可判決不支付利息；但如用人單位未按約定期限支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者因而
要求用人單位支付逾期付款利息的，法院應(yīng)予支持。

　

二、勞動(dòng)合同解除相關(guān)問題

1、關(guān)于用人單位是否可以勞動(dòng)者不愿補(bǔ)簽無固定期限的書面勞動(dòng)合同為由單方解除勞
動(dòng)關(guān)系，若解除是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題

目前審判實(shí)踐對(duì)于用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，被視為
已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，后勞動(dòng)者不愿補(bǔ)簽書面勞動(dòng)合同，用人單位是否可以此為
由單方解除勞動(dòng)關(guān)系，如可以解除，是否需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等問題分歧較大。傾向意
見認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立
書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。這種法律擬制的
無固定期限勞動(dòng)合同，僅對(duì)勞動(dòng)合同的期限進(jìn)行了確定，但未對(duì)其他勞動(dòng)合同權(quán)利義務(wù)
進(jìn)行書面約定?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年未與
勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定
期限勞動(dòng)合同，并應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同?？梢?，即使雙方訂立了法律擬
制的無固定期限勞動(dòng)合同，雙方仍需補(bǔ)簽書面勞動(dòng)合同，補(bǔ)簽書面勞動(dòng)合同既是用人單
位的法定義務(wù)，也是勞動(dòng)者的法定義務(wù)。對(duì)于除勞動(dòng)合同期限以外的勞動(dòng)合同內(nèi)容，雙
方應(yīng)按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則協(xié)商確定。如用人單位已
履行了誠實(shí)磋商義務(wù)，就補(bǔ)訂無固定期限勞動(dòng)合同提出了相對(duì)較為合理的條件（該合理
性的考量可適當(dāng)參考同崗位、同工種或自用工之日起一年內(nèi)形成的事實(shí)勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)或
其他合理性因素進(jìn)行綜合判斷），但因勞動(dòng)者個(gè)人主觀原因不愿簽訂書面勞動(dòng)合同的，
用人單位可以解除勞動(dòng)合同，并支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

　

2、關(guān)于法院是否允許勞動(dòng)者在訴訟過程中將原仲裁申請(qǐng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金變更為賠償金的
問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第35條“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的
法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，法院
應(yīng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請(qǐng)求”以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若
干問題的解釋》第6條“人民法院受理勞動(dòng)爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請(qǐng)求的，如該訴
訟請(qǐng)求與訟爭的勞動(dòng)爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理”的規(guī)定，法院審理范圍并不當(dāng)
然局限于裁什么審什么。勞動(dòng)者無論主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金還是主張賠償金，其訴請(qǐng)均基于用
人單位解除勞動(dòng)合同這一相同的民事行為產(chǎn)生的不同法律后果，經(jīng)法院釋明后應(yīng)允許當(dāng)
事人變更訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，如不允許當(dāng)事人變更訴請(qǐng)，一方面可能導(dǎo)致當(dāng)事人的訴請(qǐng)無
法獲得司法救濟(jì)，另一方面也可能浪費(fèi)有限的司法資源。綜上，傾向意見認(rèn)為，勞動(dòng)者
在勞動(dòng)仲裁中主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但在訴訟階段又要求變更為支付賠償金的，一審法
院在向勞動(dòng)者充分釋明經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的法律性質(zhì)、法律規(guī)定適用的情形及其法律
后果后，勞動(dòng)者仍要求將訴請(qǐng)變更為支付賠償金的，應(yīng)予準(zhǔn)許













省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院、人力資源社會(huì)保障廳(局)、公安廳（
局），新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察
院、人力資源社會(huì)保障局、公安局：
為貫徹執(zhí)行《中華人民共和國刑法》和《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事
案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕3號(hào)）關(guān)于拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的相關(guān)規(guī)
定，進(jìn)一步完善人力資源社會(huì)保障行政執(zhí)法和刑事司法銜接制度，加大對(duì)拒不支付勞動(dòng)
報(bào)酬犯罪行為的打擊力度，切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪
案件的規(guī)定》（國務(wù)院2001年第310號(hào)令）及有關(guān)規(guī)定，現(xiàn)就進(jìn)一步做好涉嫌拒不支付勞
動(dòng)報(bào)酬犯罪案件查處銜接工作通知如下：
一、切實(shí)加強(qiáng)涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬違法犯罪案件查處工作
（一）由于行為人逃匿導(dǎo)致工資賬冊(cè)等證據(jù)材料無法調(diào)取或用人單位在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)
未提供有關(guān)工資支付等相關(guān)證據(jù)材料的，人力資源社會(huì)保障部門應(yīng)及時(shí)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)
查詢問并制作詢問筆錄，同時(shí)應(yīng)積極收集可證明勞動(dòng)用工、欠薪數(shù)額等事實(shí)的相關(guān)證據(jù)
，依據(jù)勞動(dòng)者提供的工資數(shù)額及其他有關(guān)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)。調(diào)查詢問過程一般要錄音錄像
。
（二）行為人拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬后，人力資源社會(huì)保障部門通過書面、電話、短信
等能夠確認(rèn)其收悉的方式，通知其在指定的時(shí)間內(nèi)到指定的地點(diǎn)配合解決問題，但其在
指定的時(shí)間內(nèi)未到指定的地點(diǎn)配合解決問題或明確表示拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的，視為刑法
第二百七十六條之一第一款規(guī)定的“以逃匿方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬”。但是，行
為人有證據(jù)證明因自然災(zāi)害、突發(fā)重大疾病等非人力所能抗拒的原因造成其無法在指定
的時(shí)間內(nèi)到指定的地點(diǎn)配合解決問題的除外。
（三）企業(yè)將工程或業(yè)務(wù)分包、轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的單位或個(gè)人，該單位或
個(gè)人違法招用勞動(dòng)者不支付勞動(dòng)報(bào)酬的，人力資源社會(huì)保障部門應(yīng)向具備用工主體資格
的企業(yè)下達(dá)限期整改指令書或行政處罰決定書，責(zé)令該企業(yè)限期支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬。
對(duì)于該企業(yè)有充足證據(jù)證明已向不具備用工主體資格的單位或個(gè)人支付了勞動(dòng)者全部的
勞動(dòng)報(bào)酬，該單位或個(gè)人仍未向勞動(dòng)者支付的，應(yīng)向不具備用工主體資格的單位或個(gè)人
下達(dá)限期整改指令書或行政處理決定書，并要求企業(yè)監(jiān)督該單位或個(gè)人向勞動(dòng)者發(fā)放到
位。
（四）經(jīng)人力資源社會(huì)保障部門調(diào)查核實(shí)，行為人拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬事實(shí)清楚、證
據(jù)確鑿、數(shù)額較大的，應(yīng)及時(shí)下達(dá)責(zé)令支付文書。對(duì)于行為人逃匿，無法將責(zé)令支付文
書送交其同住成年家屬或所在單位負(fù)責(zé)收件人的，人力資源社會(huì)保障部門可以在行為人
住所地、辦公地、生產(chǎn)經(jīng)營場所、建筑施工項(xiàng)目所在地等地張貼責(zé)令支付文書，并采用
拍照、錄像等方式予以記錄，相關(guān)影像資料應(yīng)當(dāng)納入案卷。
二、切實(shí)規(guī)范涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件移送工作
（一）人力資源社會(huì)保障部門向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件應(yīng)按照
《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》的要求，履行相關(guān)手續(xù)，并制作《涉嫌犯罪案件
移送書》，在規(guī)定的期限內(nèi)將案件移送公安機(jī)關(guān)。移送的案件卷宗中應(yīng)當(dāng)附有以下材料：

1.涉嫌犯罪案件移送書；
2.涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件調(diào)查報(bào)告；
3.涉嫌犯罪案件移送審批表；
4.限期整改指令書或行政處理決定書等執(zhí)法文書及送達(dá)證明材料；
??? 5.勞動(dòng)者本人或勞動(dòng)者委托代理人調(diào)查詢問筆錄；
??? 6.拖欠勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的單位或個(gè)人的基本信息；
??? 7.涉案的書證、物證等有關(guān)涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的證據(jù)材料。
人力資源社會(huì)保障部門向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件應(yīng)當(dāng)移送與案件相關(guān)的全部材料
，同時(shí)應(yīng)將案件移送書及有關(guān)材料目錄抄送同級(jí)人民檢察院。在移送涉嫌犯罪案件時(shí)已
經(jīng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)將行政處罰決定書一并抄送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。
（二）公安機(jī)關(guān)收到人力資源社會(huì)保障部門移送的涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)在涉嫌犯罪案
件移送書回執(zhí)上簽字，對(duì)移送材料不全的，可通報(bào)人力資源社會(huì)保障部門按上述規(guī)定補(bǔ)
充移送。受理后認(rèn)為不屬于本機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)送有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)，并書面告知
移送案件的人力資源社會(huì)保障部門。對(duì)受理的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查，依法作出
立案或者不予立案的決定，并書面通知人力資源社會(huì)保障部門，同時(shí)抄送人民檢察院。
公安機(jī)關(guān)立案后決定撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)書面通知人力資源社會(huì)保障部門，同時(shí)抄送人民
檢察院。公安機(jī)關(guān)作出不立案決定或者撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)將案卷材料退回人力資源
社會(huì)保障部門，并書面說明理由。
（三）人力資源社會(huì)保障部門對(duì)于公安機(jī)關(guān)不接受移送的涉嫌犯罪案件或者已受理的
案件未依法及時(shí)作出立案或不立案決定的，可以建議人民檢察院依法進(jìn)行立案監(jiān)督。對(duì)
公安機(jī)關(guān)受理后作出不予立案決定的，可在接到不予立案通知書后3日內(nèi)向作出決定的公
安機(jī)關(guān)提請(qǐng)復(fù)議，也可以建議人民檢察院依法進(jìn)行立案監(jiān)督。
（四）人民檢察院發(fā)現(xiàn)人力資源社會(huì)保障部門對(duì)應(yīng)當(dāng)移送公安機(jī)關(guān)的涉嫌拒不支付勞
動(dòng)報(bào)酬犯罪案件不移送或者逾期不移送的，應(yīng)當(dāng)督促移送。人力資源社會(huì)保障部門接到
人民檢察院提出移送涉嫌犯罪案件的書面意見后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)移送案件。人民檢察院發(fā)現(xiàn)
相關(guān)部門拒不移送案件和拒不立案行為中存在職務(wù)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，依法處
理。
三、切實(shí)完善勞動(dòng)保障監(jiān)察行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制
（一）人力資源社會(huì)保障部門在依法查處涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件過程中，對(duì)
案情復(fù)雜、性質(zhì)難以認(rèn)定的案件可就犯罪標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)固定等問題向公安機(jī)關(guān)或人民檢察
院咨詢；對(duì)跨區(qū)域犯罪、涉及人員眾多、社會(huì)影響較大的案件，人力資源社會(huì)保障部門
通報(bào)公安機(jī)關(guān)的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依法及時(shí)處置。
（二）對(duì)于涉嫌拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵
查、審查起訴和審判期間提請(qǐng)人力資源社會(huì)保障部門協(xié)助的，人力資源社會(huì)保障部門應(yīng)
當(dāng)予以配合。
（三）在辦理拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件過程中，各級(jí)人民法院、人民檢察院、人力
資源社會(huì)保障部門、公安機(jī)關(guān)要加強(qiáng)聯(lián)動(dòng)配合，建立拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件移送的
聯(lián)席會(huì)議制度，定期互相通報(bào)案件辦理情況，及時(shí)了解案件信息，研究解決查處拒不支
付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件銜接工作中存在的問題，進(jìn)一步完善監(jiān)察行政執(zhí)法與刑事司法銜接
工作機(jī)制，切實(shí)發(fā)揮刑法打擊拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪行為的有效作用。
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企業(yè)搬遷，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)氖鞘欠欠?br /> 作者：周斌

近年來，隨著上海經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，許多企業(yè)進(jìn)軍上海，扎堆建立分公司、辦事處。與
此同時(shí)，很多制造業(yè)等勞動(dòng)密集型企業(yè)卻紛紛向經(jīng)濟(jì)成本更低的上海郊區(qū)乃至長三角地
區(qū)轉(zhuǎn)移，出現(xiàn)了大量的企業(yè)搬遷。

實(shí)踐中企業(yè)搬遷也是勞動(dòng)關(guān)系處理的敏感時(shí)期，特別是對(duì)于搬遷職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是大
家比較關(guān)注的問題。當(dāng)企業(yè)搬遷時(shí)，是否應(yīng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？反過來講，企業(yè)支付
了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是否就可以解除勞動(dòng)合同？其實(shí)對(duì)這些問題也應(yīng)具體情況具體分析。

一、同是后會(huì)無期，為何待遇不同

這是兩個(gè)真實(shí)的案例。

我們先來看第一個(gè)案例。位于浦東某開發(fā)區(qū)赫比集團(tuán)下屬的A公司的“噴漆車間”和“移印
車間”，由于環(huán)境污染原因，被環(huán)保部門責(zé)令整改。因此，A公司計(jì)劃于2011年9月1日把
兩個(gè)車間整體搬遷到蘇州，并于7月24日出臺(tái)了針對(duì)兩個(gè)車間共計(jì)368名員工的安置方案
：一是隨車間一起遷到蘇州工作，有補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)等待遇；二是留在原公司調(diào)整到其他崗
位工作。方案公布后，員工對(duì)A公司的安置方案極為不滿，當(dāng)天就提出：與A公司解除勞
動(dòng)關(guān)系，同時(shí)要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2011年7月25日上午，300多名公司員工集體罷工并封堵了公司的廠區(qū)大門。員工堅(jiān)持要
求解除勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；公司堅(jiān)持“要么到蘇州工作、要么留在原公司調(diào)整到
其他崗位工作，自己離職不支付補(bǔ)償金”的意見。由于雙方情緒非常激動(dòng)，在員工和公司
管理層的協(xié)調(diào)會(huì)上，甚至發(fā)生了肢體沖突。

7月29日，矛盾全面升級(jí)，員工再次封堵了A公司的所有大門及道路，不準(zhǔn)車輛和人員進(jìn)
出，致使全公司5000多名員工被迫停工。7月30日、31日勞資雙方繼續(xù)僵持，全公司停工
。

8月5日下午3點(diǎn)，在區(qū)勞動(dòng)部門、區(qū)總工會(huì)、開發(fā)區(qū)管委會(huì)等部門主要領(lǐng)導(dǎo)的參與下，勞
資雙方經(jīng)過多輪協(xié)商達(dá)成協(xié)議：離職員工按《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)解除勞動(dòng)合同
，按（N+1）標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，并于2011年8月8日辦理解除勞動(dòng)合同關(guān)系的
手續(xù)。至此，歷時(shí)兩周，因A公司兩個(gè)車間搬遷到蘇州而引發(fā)的群體性突發(fā)事件得到了圓
滿解決，368名員工高高興興地拿到了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)310萬元。

我們?cè)賮砜匆粋€(gè)案例。同為赫比集團(tuán)公司下屬的B公司因其租借開發(fā)區(qū)的廠房將于2012年
3月到期，由于該開發(fā)區(qū)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，到期后將不再續(xù)約，B公司將計(jì)劃整體搬遷至浦
東新區(qū)的祝橋鎮(zhèn)。公司于2011年11月29日公布了安置方案。2011年11月30日上午，因部
分不愿意隨遷到祝橋鎮(zhèn)的員工對(duì)方案不滿，主要集中在搬遷后上下班乘坐班車時(shí)間是否
計(jì)算為工作時(shí)間以及離職是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面有爭議，繼而發(fā)生了200多名員工擁堵廠
門并封堵廠外公路的群體性事件。此次事件區(qū)警方在第一時(shí)間采取了強(qiáng)制措施，期間帶
走了21名鬧事員工。

在新區(qū)政府各職能部門的主導(dǎo)下，經(jīng)過勞資雙方協(xié)商，從新加坡趕過來的集團(tuán)公司董事
長親自宣布了新的搬遷方案，上下班途中的交通時(shí)間補(bǔ)貼增加至1小時(shí)，但不愿意隨遷的
員工解除勞動(dòng)關(guān)系沒有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。12月7日，公司恢復(fù)了正常工作秩序。期間有94名員
工主動(dòng)提出離職，提出離職的員工沒有得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

為什么同是在上海浦東新區(qū)的赫比集團(tuán)下屬的企業(yè)，A公司員工不隨公司搬遷，公司需支
付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而B公司員工不隨公司搬遷，公司卻無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

二、什么是“客觀情況發(fā)生重大變化”

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知
勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)合同
訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者
協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。……”

這里涉及到一個(gè)關(guān)鍵性問題：企業(yè)搬遷是否屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生
重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行？如果屬于的話，那么員工不去，即視為經(jīng)用人單位
與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，公司解除勞動(dòng)合同，就應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)
補(bǔ)償；如果不屬于的話，那么員工不去，就屬于不服從公司正常調(diào)動(dòng)，公司可按規(guī)章制
度對(duì)違紀(jì)員工進(jìn)行處理。

“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況
，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，但不包括導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)型裁員的客觀條件。不過
考慮到實(shí)際情況和立法意圖，并非所有企業(yè)搬遷都適用解除的規(guī)定，而是工作地點(diǎn)發(fā)生
重大變化、且導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法履行的搬遷，才可適用此條規(guī)定。

隨著城市的發(fā)展和交通的便利，不同城市之間的交流已經(jīng)越來越多。也許從一個(gè)城市到
另一個(gè)城市，已經(jīng)比大城市內(nèi)部兩個(gè)偏遠(yuǎn)郊區(qū)之間的出行更為方便、時(shí)間更為簡短。但
應(yīng)該意識(shí)到，即使兩個(gè)城市之間空間距離更近，由于用人單位所在地很大程度上決定了
勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系、招退工辦理、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系等諸多問題，所以工作和生活的兩城現(xiàn)實(shí)
可能會(huì)引發(fā)許多不必要的麻煩。

處理過此事件的浦東新區(qū)勞動(dòng)保障監(jiān)察大隊(duì)副大隊(duì)長季海燕對(duì)筆者介紹說，根據(jù)有關(guān)部
門的政策口徑，此種情況比企業(yè)在城市內(nèi)的搬遷一般應(yīng)被認(rèn)定為“客觀情況發(fā)生重大變化
、勞動(dòng)合同不能履行”。所以A公司搬到蘇州，根據(jù)有關(guān)部門的政策口徑，企業(yè)從本市搬
到外省市的，作為客觀情況發(fā)生重大變化。員工不愿意去，那就是雙方變更勞動(dòng)合同無
法達(dá)成一致，單位可以解除勞動(dòng)合同，但應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)然，如果員工愿意去，那
就是雙方就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致，單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。員工一定要求支付經(jīng)濟(jì)
補(bǔ)償，也是沒有法律依據(jù)的。

但是公司在本市行政區(qū)域內(nèi)搬遷則情況不同。據(jù)了解，本市勞動(dòng)爭議仲裁一般把握的尺
寸是：企業(yè)在市中心區(qū)內(nèi)搬遷，不作為客觀情況發(fā)生重大變化，即勞動(dòng)合同可以正常履
行。在此情況下，用人單位書面要求至新地點(diǎn)上班，員工拒絕履行原合同的，用人單位
以員工連續(xù)曠工為由解除勞動(dòng)合同的，予以支持。企業(yè)從中心區(qū)搬到郊區(qū)，或從郊區(qū)搬
到郊區(qū)，凡是明確安置方案（如安排班車、發(fā)放交通費(fèi)、推遲到崗時(shí)間等）的，也不作
為客觀情況發(fā)生重大變化，即員工應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同；未明確安置方案的，則作為客觀
情況發(fā)生重大變化。

B公司從金橋搬到祝橋，屬于從郊區(qū)搬到郊區(qū)，但是公司安排了班車并縮短了工作時(shí)間，
并未致使原勞動(dòng)合同不能履行，員工不愿意去卻要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償沒有道理。當(dāng)然，這只是
一般情況下的參照標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)搬遷是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化，關(guān)鍵還是看搬遷是
否致使勞動(dòng)合同無法履行。員工愿意去還要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償更沒有道理。對(duì)于部分員工的不
合理要求，有關(guān)部門是不支持的。

當(dāng)然，如果企業(yè)搬遷后，某員工的住址反而離單位更近了，并不影響原勞動(dòng)合同的履行
，這就另當(dāng)別論了?？傊?，關(guān)鍵還是結(jié)合具體情況，綜合判斷勞動(dòng)合同履行過程中，是
否發(fā)生了不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的情況。

三、原勞動(dòng)合同是否可以繼續(xù)履行

現(xiàn)實(shí)中情況可能比較復(fù)雜。有些企業(yè)搬遷，往往伴隨關(guān)停并轉(zhuǎn)，這種情況下員工不隨遷
，企業(yè)是否應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

華東政法大學(xué)勞動(dòng)法律服務(wù)中心李干認(rèn)為，公司的股份轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)流動(dòng)與轉(zhuǎn)移分為兩種
情況：一種是只涉及本公司一個(gè)主體，只是公司股東、投資人的變動(dòng)，不涉及他方公司
；另一種則涉及他方公司，即存在本公司與其他公司的合并與分立。

對(duì)于第一種情況，《勞動(dòng)合同法》第33條有明確的規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人
、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行?！惫蓹?quán)收購一般不直接影響勞
動(dòng)合同的履行。當(dāng)收購企業(yè)通過股權(quán)收購成為目標(biāo)企業(yè)的股東時(shí)，由于目標(biāo)企業(yè)未發(fā)生
主體變化，所以目標(biāo)企業(yè)對(duì)員工的所有承諾繼續(xù)有效，原勞動(dòng)合同不受影響。同時(shí)，由
于收購企業(yè)也沒有發(fā)生主體變化，所以收購企業(yè)也不能以投資人或股東變化為由，與員
工解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者也不能以用人單位發(fā)生變化為由，要求解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)
濟(jì)補(bǔ)償。

對(duì)于第二種情況，《勞動(dòng)合同法》第34條從實(shí)體上確立了用人單位分立、合并時(shí)勞動(dòng)合同
的承繼制度，即：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同
由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行?！?br />
在分立、合并的情況下，用人單位這一勞動(dòng)合同主體雖然發(fā)生變化，但原勞動(dòng)合同繼續(xù)
有效，勞動(dòng)合同所確立的期限、崗位、工資等內(nèi)容均不變化，分立、合并中形成的新主
體替代舊主體成為勞動(dòng)關(guān)系一方當(dāng)事人，勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人仍履行原有的勞動(dòng)合同。


但是李干提醒，當(dāng)勞動(dòng)合同承繼作為基本模式被引入后，還需注意兩個(gè)問題：首先，承
繼模式并不排斥雙方當(dāng)事人在這一模式基礎(chǔ)上的進(jìn)一步協(xié)商；其次，分立、合并確立了
新主體履行舊合同的基本格局，但如果用人單位在改制后出現(xiàn)了“客觀情況發(fā)生重大變化
，致使勞動(dòng)合同無法履行”的情形，比如說員工原來崗位沒有了甚至原來部門被撤并了，
而且所在部門原有的職能也被取消了，在這種情況下員工不隨遷或到新崗位上工作，企
業(yè)依然可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》解除勞動(dòng)合同，但需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

四、“買斷工齡”不敵民主管理

毋庸諱言，現(xiàn)在一些企業(yè)往往談“搬”色變。有些人總以為，當(dāng)企業(yè)遇到搬遷，職工不管
是否隨遷，總是會(huì)找借口要求要求先“買斷工齡”，其實(shí)事實(shí)未必如此。

上海日用-
友捷汽車電氣有限公司，是一家生產(chǎn)汽車用散熱器風(fēng)扇總成的企業(yè)，其前身是上海日用
電機(jī)廠。2012年，為配合市政動(dòng)遷的需要，響應(yīng)“工業(yè)園區(qū)向園區(qū)轉(zhuǎn)移”的要求，日用-
友捷從地處市中心的虹口區(qū)廣中路，搬遷到嘉定馬陸。一個(gè)月時(shí)間內(nèi)，搬遷工作全部順
利完成，期間無一起勞動(dòng)糾紛，盡管企業(yè)同意不去新址的員工可以與企業(yè)“買斷工齡”，
但是全體1174名員工無一人“中途掉隊(duì)”，事后讓管理層都連呼沒有想到！這在每遇企業(yè)
搬遷就勞動(dòng)爭議頻發(fā)的今天，確實(shí)顯得難能可貴。他們到底有什么法寶？

首先是充分保障職工的知情權(quán)。在搬遷一年前，正當(dāng)管理層認(rèn)真籌備搬遷方案時(shí)，日用
-友捷員工就已經(jīng)知曉搬遷之事。這并不是意外的“機(jī)密泄露”，而是管理層公開透明地主
動(dòng)告知。執(zhí)行總經(jīng)理周偉剛對(duì)筆者介紹說：“我們一上來就和員工先明確概念——這次搬遷
不是關(guān)停并轉(zhuǎn)，不會(huì)裁員減產(chǎn)，而是為了企業(yè)經(jīng)濟(jì)再次騰飛的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移，你們每個(gè)人也
可以獲得更好的發(fā)展。我們要保證員工的知情權(quán)，做事不能遮遮掩掩?！?br />
為了給員工更直觀的感受，日用-
友捷還組織骨干員工代表參觀馬陸新廠址，讓員工代表親臨新址現(xiàn)場，介紹企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)
略，描述未來藍(lán)圖。所以搬遷一事對(duì)于員工來說，并不是突發(fā)事件，在長達(dá)一年的時(shí)間
內(nèi)，員工已經(jīng)做好了充分的心理準(zhǔn)備，他們思考的不再是“去不去”，而是“怎么去”。

其次，充分是保障員工的參與權(quán)。除了保障員工的知情權(quán)，日用-
友捷也暢通民意渠道，收集員工訴求，充分聽取員工意見。日用-
友捷在食堂就餐時(shí)間、待遇的測(cè)算發(fā)放、班車定點(diǎn)和發(fā)車時(shí)間、上下班作息時(shí)間等方面
的安排上開展了多種形式的民意收集工作，充分聽取員工意見，滿足員工合理要求?！皢T
工就是我們的‘內(nèi)部客戶’，”周偉剛說，“‘客戶’的想法，我們當(dāng)然要認(rèn)真傾聽。”

第三，利用“外腦”設(shè)計(jì)周密的員工安置方案。當(dāng)時(shí)全程參與方案設(shè)計(jì)的咨詢師張偉（原
就職于上海市勞動(dòng)法律咨詢事務(wù)所，現(xiàn)為上海智渠企業(yè)管理咨詢有限公司高級(jí)咨詢師）
對(duì)此事記憶猶新：為了讓每一個(gè)員工都“有路可走”，他們“開了三扇門”：同意搬遷到嘉
定繼續(xù)工作的，增加交通補(bǔ)貼和郊區(qū)津貼；對(duì)于年齡身體條件選擇內(nèi)退的，給予基本保
障；想?yún)f(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系的，按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而對(duì)于每一類員工，企業(yè)都制定了
不同安置方案。“花了一年時(shí)間，我們把所有可能發(fā)生的大概率、小概率事件全部考慮到
了，一個(gè)都不能漏?！?br />
方案設(shè)計(jì)完成后，公司向全體員工進(jìn)行公示，充分聽取工會(huì)和員工代表意見?；谇捌?br /> 的輿論引導(dǎo)與民主參與，員工對(duì)方案給予了充分的理解和支持，最后員工代表表決一致
通過了人員調(diào)整方案的決議。

日用-
友捷這次搬遷安置員工，按照法律規(guī)定，本來只要設(shè)計(jì)了“一扇門”就夠了，但是他們卻
設(shè)計(jì)了“三扇門”，即在企業(yè)明確安置方案的前提下，按照法律規(guī)定，員工不隨遷是沒有
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，但是員工真的離家很遠(yuǎn)不愿隨遷的話，企業(yè)也愿意與你協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系
。但是你企業(yè)越是大方，員工卻越是不愿意走，因?yàn)樗麄兩岵坏谩?br />
結(jié)果員工全部都走進(jìn)了“第一扇門”，無一人辭職，講到底，就是企業(yè)在搬遷的過程中，
充分尊重員工、相信員工、依靠員工，企業(yè)在法律的基礎(chǔ)上做好民主管理工作，這是勞
資雙方取得共贏的前提條件之一。日用-友捷的案例難道不值得我們深思嗎？
五、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償≠可以解約

實(shí)現(xiàn)中還有一種情況，就是企業(yè)愿意解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是員工不愿意。
應(yīng)當(dāng)說，企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償≠可以解除勞動(dòng)合同。如果用人單位依據(jù)“客觀情況發(fā)生重大
變化”的情形解除與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)就解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同承擔(dān)
舉證責(zé)任。如果用人單位不能提供證據(jù)證明，則必須承擔(dān)舉證不能的不利后果。

首先，用人單位應(yīng)該證明存在“客觀情形發(fā)生重大變化致使勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行”的情
形。其次，必須證明雙方就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商過，但未達(dá)成一致。當(dāng)然協(xié)商變
更并不一定是雙方洽談，實(shí)踐中有的單位采用部門招聘、內(nèi)部競聘上崗的辦法是否屬于
協(xié)商變更勞動(dòng)合同呢？

長寧區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁院仲裁員劉小根裁決過一個(gè)案子。徐某原來是某保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)部經(jīng)
理，后公司被某國有銀行股權(quán)收購后發(fā)生搬遷，公司主營業(yè)務(wù)渠道發(fā)生變化，由個(gè)人及
代理公司代為銷售產(chǎn)品轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕ㄟ^銀行渠道代為銷售產(chǎn)品。公司決定撤銷徐某所在
個(gè)人業(yè)務(wù)部，推出包括培訓(xùn)師在內(nèi)的4類職位7個(gè)崗位，供總公司及上海業(yè)務(wù)總部員工報(bào)
名競聘。但徐某回復(fù)公司不參加此次競聘。公司對(duì)包括徐某在內(nèi)的多名未上崗員工直接
安排上崗的崗位，徐某被安排的崗位為渠道客戶經(jīng)理（外勤）。徐某書面回復(fù)公司稱所
安排崗位不適合自己。后公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由，解除雙方勞動(dòng)合同，并支
付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。徐某提出仲裁申請(qǐng)，要求裁決公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額，但
未獲仲裁支持。

劉小根認(rèn)為，本案中的保險(xiǎn)公司被銀行收購股權(quán)后，一般而言不可直接認(rèn)定為客觀情況
發(fā)生重大變化。企業(yè)被收購后應(yīng)當(dāng)承繼原勞動(dòng)合同的權(quán)利義務(wù)。但不同的是，若此后公
司主營業(yè)務(wù)渠道隨之發(fā)生變化，由個(gè)人及代理公司代為銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕ㄟ^銀
行渠道代為銷售產(chǎn)品，因而進(jìn)行企業(yè)部門及崗位的撤銷，這應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營戰(zhàn)略的重大調(diào)
整，被認(rèn)定為客觀情況發(fā)生重大變化并無不妥。

還有，該企業(yè)在此后通過多輪競爭上崗和依職權(quán)安排做了新工作安排，證據(jù)顯示勞動(dòng)者
均加以拒絕。應(yīng)當(dāng)說，內(nèi)部競聘本身還不屬于雙方就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，因?yàn)?br /> 內(nèi)部競聘通知只是要約邀請(qǐng)而非要約，職工講我要你但你不要我的話，還是沒有給我上
崗機(jī)會(huì)啊。但是此案中企業(yè)在多輪競爭上崗后，直接安排過徐某一次工作，但是他拒絕
了，這就可視為雙方就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商過，但未達(dá)成一致。該企業(yè)在依法支
付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通金后，解除勞動(dòng)合同的行為，裁審部門應(yīng)予認(rèn)

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