【作者簡(jiǎn)介】葉必豐、何琳，武漢大學(xué) 武漢大學(xué)法學(xué)院教授，從事行政法學(xué)的教學(xué)和研究； 何琳 湖北黃石人，武漢大學(xué)法學(xué)院行政法專業(yè)碩士研究生。
【內(nèi)容提要】本文分析了現(xiàn)有行政即時(shí)強(qiáng)制的定義，并作了重新界定，即：行政即時(shí)強(qiáng)制是行政主體在緊急情況下，為了維護(hù)公共利益、相對(duì)人自身或他人的合法權(quán)益，對(duì)相對(duì)人即時(shí)設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即時(shí)執(zhí)行的一種實(shí)力強(qiáng)制行為。本文認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制應(yīng)與行政強(qiáng)制執(zhí)行相區(qū)別，這種區(qū)別的關(guān)鍵在于行政強(qiáng)制實(shí)施前是否先行存在某一具體行政行為。同時(shí)，行政即時(shí)強(qiáng)制還應(yīng)當(dāng)與行政強(qiáng)制措施、行政處罰和強(qiáng)制征收相區(qū)別。【英文摘要】This article undertakes to analyze the definition ofadministrative prompt coercion and re—demarcate it as promptcreation of rights and obligations to a person for promptexecution of a coercive act with actual force by administrative subjects in case of emergency in order to safeguard public interests and legitimate interests of the person in question and others. The article believes that administrative promptcoereion should be distinguished from arbitrary administrative execution. The key difference is whether any specific administrative act exists before arbitrary administrative execution. In the meantime, administrative prompt coercion should bedistinguished from administrative coercive measures,administrative penalty and compulsory collection.
【關(guān) 鍵 詞】行政行為/行政強(qiáng)制/即時(shí)強(qiáng)制/界定 administrative act/administrative coercion/prompt coercion/demarcation
【 正 文 】 一、行政即時(shí)強(qiáng)制的定義 行政即時(shí)強(qiáng)制的概念是本世紀(jì)初德國(guó)學(xué)者佛萊納（F.Fleiner ）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學(xué)者所接受。但在學(xué)說(shuō)上， 對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制仍有各種不同的界定[2]。我們認(rèn)為， 行政即時(shí)強(qiáng)制是行政主體在緊急情況下，為了維護(hù)公共利益、相對(duì)人自身或他人的合法權(quán)益，對(duì)相對(duì)人即時(shí)設(shè)定權(quán)利義務(wù)、即時(shí)執(zhí)行的一種實(shí)力強(qiáng)制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內(nèi)容或法律效果（設(shè)定權(quán)利義務(wù)、執(zhí)行）、手段（實(shí)力強(qiáng)制）和屬性（即時(shí)、行政強(qiáng)制）五個(gè)結(jié)構(gòu)。對(duì)這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關(guān)學(xué)說(shuō)，有必要說(shuō)明的是以下兩點(diǎn)： （一）行政即時(shí)強(qiáng)制的內(nèi)容或法律效果 從理論上說(shuō)，行政即時(shí)強(qiáng)制仍然可以區(qū)分為權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和實(shí)現(xiàn)（或執(zhí)行）兩個(gè)層次或步驟。例如，行政主體在對(duì)相對(duì)人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時(shí)強(qiáng)制，當(dāng)然這是一種非法的行政即時(shí)強(qiáng)制。在這里，被告即時(shí)設(shè)定了原告的忍受義務(wù)，并予以即時(shí)執(zhí)行；對(duì)原告忍受義務(wù)的設(shè)定是通過(guò)執(zhí)行行為得以體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)的，設(shè)定義務(wù)的表示行為與執(zhí)行行為是同一的，正像警察用手勢(shì)指揮交通一樣。當(dāng)然，這里的“即時(shí)”，是就相對(duì)人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時(shí)強(qiáng)制是有事先準(zhǔn)備的，是經(jīng)過(guò)“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)，行政即時(shí)強(qiáng)制都是一種突然襲擊，是“即時(shí)”的。 從實(shí)務(wù)上看，行政即時(shí)強(qiáng)制的設(shè)定義務(wù)和執(zhí)行這兩個(gè)層次或步驟往往很難發(fā)現(xiàn)和區(qū)分。第一，在時(shí)間上，它們之間幾乎沒(méi)有先后性，而基本上是同時(shí)完成的，即時(shí)設(shè)定權(quán)利義務(wù)，即時(shí)執(zhí)行。第二，在形式上，某些權(quán)利義務(wù)的即時(shí)設(shè)定，尤其是違法的即時(shí)設(shè)定，并不具有相應(yīng)的獨(dú)立形式，往往沒(méi)有書面或口頭形式的預(yù)告，而體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)該權(quán)利義務(wù)的行政強(qiáng)制措施（實(shí)際行動(dòng)）中。也就是說(shuō)，即時(shí)設(shè)定和即時(shí)執(zhí)行表現(xiàn)為同一個(gè)形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時(shí)強(qiáng)制中即時(shí)設(shè)定義務(wù)這一層次或步驟，誤認(rèn)為單純的強(qiáng)制執(zhí)行措施或直接強(qiáng)制執(zhí)行。 （二）行政即時(shí)強(qiáng)制的性質(zhì) 行政即時(shí)性和強(qiáng)制的即時(shí)性和強(qiáng)制性似沒(méi)有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認(rèn)識(shí)。 在大陸法系國(guó)家，行政即時(shí)強(qiáng)制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時(shí)發(fā)生的責(zé)任也是一種行政法律責(zé)任。戰(zhàn)前的日本也是如此。但在戰(zhàn)后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經(jīng)過(guò)渡到英美法系。因此，在學(xué)說(shuō)和判例上確立了某些行政即時(shí)強(qiáng)制事先應(yīng)取得司法令狀的原則[3]。我們認(rèn)為， 這對(duì)人權(quán)的保護(hù)是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，這也模糊了行政即時(shí)強(qiáng)制的性質(zhì)，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責(zé)任到底是行政法律責(zé)任還是司法責(zé)任？或者還是兩者都具有？當(dāng)然，在典型的不分公法和私法的英美法系國(guó)家，沒(méi)有必要作上述區(qū)分，但在大陸法系國(guó)家及我國(guó)卻必須作出上述區(qū)分。因此，在大陸法系國(guó)家及我國(guó)，行政即時(shí)強(qiáng)制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。 有的學(xué)者認(rèn)為，以實(shí)力強(qiáng)制形式實(shí)施的行政即時(shí)強(qiáng)制，是一種行政事實(shí)行為而不是法律行為[4]。我們認(rèn)為， 將某些行政即時(shí)強(qiáng)制認(rèn)定為行政事實(shí)行為，似有不妥。第一，行政即時(shí)強(qiáng)制通常是作為一種具體行政行為來(lái)介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實(shí)行為的行政即時(shí)強(qiáng)制呢？第二，如果我們?cè)谇拔乃f(shuō)的行政即時(shí)強(qiáng)制是即時(shí)設(shè)定義務(wù)、即時(shí)執(zhí)行的觀點(diǎn)能夠成立的話，那么就不應(yīng)當(dāng)將它認(rèn)定為行政事實(shí)行為，而應(yīng)當(dāng)像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無(wú)論如何， 行政即時(shí)強(qiáng)制與已經(jīng)存在某一具體行政行為后的單純執(zhí)行活動(dòng)并不完全相同，是行政事實(shí)行為還是法律行為是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。 二、行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行 （一）學(xué)說(shuō) 對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系，行政法學(xué)上有三種不同學(xué)說(shuō)。 1.包含說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種，是一種直接強(qiáng)制執(zhí)行。德國(guó)早期行政法學(xué)者奧圖·梅葉爾（Otto Mayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（Rudwig Mayer）， 都將行政即時(shí)強(qiáng)制稱為直接強(qiáng)制執(zhí)行。在法國(guó)和原蘇聯(lián)行政法學(xué)上，同樣并沒(méi)有區(qū)分行政即時(shí)強(qiáng)制和直接強(qiáng)制執(zhí)行[6]。 我國(guó)初期的行政法論著也還沒(méi)有注意到行政即時(shí)強(qiáng)制，往往將行政即時(shí)強(qiáng)制作為直接強(qiáng)制執(zhí)行來(lái)說(shuō)明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學(xué)出版社1998年版，第174頁(yè)。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區(qū)別。）。 前西德拜昂的警察作業(yè)法第38條和我國(guó)臺(tái)灣省《行政執(zhí)行法》第6—11條的規(guī)定，就是這一學(xué)說(shuō)的體現(xiàn)。我們基本上可以說(shuō)，包含說(shuō)是各國(guó)行政法學(xué)初期的通說(shuō)。 2.交叉說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系，即行政即時(shí)強(qiáng)制的部分內(nèi)容或某些行政即時(shí)強(qiáng)制屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時(shí)強(qiáng)制概念后，仍然表示反對(duì)，但又作了某些妥協(xié)。他認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制概念只在行政主體所采取的行動(dòng)基于緊急情況時(shí)，才是正確的；如果行政主體經(jīng)過(guò)深思熟慮所采取的行動(dòng)，即使并沒(méi)有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強(qiáng)制執(zhí)行[1]。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為， “即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行既不是屬種關(guān)系，也不是并列關(guān)系，而是一種內(nèi)容上的交叉關(guān)系。”行政即時(shí)強(qiáng)制既有不以義務(wù)的不履行為前提的，也有以義務(wù)的不履行為前提的[2]。 3.并列說(shuō) 該說(shuō)認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制都是行政強(qiáng)制，但卻是兩種互相獨(dú)立、互不隸屬的行政強(qiáng)制。德國(guó)的佛萊納和葉里內(nèi)克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國(guó)臺(tái)灣省的城仲模和陳新民及我國(guó)大陸的胡建淼和李江等學(xué)者，都持該說(shuō)[4]。 城仲模教授認(rèn)為，行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制的共同特點(diǎn)“均系行政主體基于權(quán)力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時(shí)并排除其抵抗，而實(shí)現(xiàn)行政上之必要狀態(tài)，以達(dá)到行政目的的作用。”但兩者是不同的，“前者系行政主體對(duì)行政客體預(yù)先課以義務(wù)，于其不履行時(shí)，以強(qiáng)制手段促其實(shí)現(xiàn)義務(wù)內(nèi)容之強(qiáng)制方法；后者系‘一種缺乏預(yù)先的正式的行政處分之強(qiáng)制’，非以義務(wù)之存在為必要的前提。”[1]各國(guó)的相關(guān)立法， 也體現(xiàn)了該說(shuō)。我們可以說(shuō)，并列說(shuō)基本上已經(jīng)成為當(dāng)前行政法學(xué)的通說(shuō)。 （二）區(qū)別 行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行的區(qū)別是存在的。這種區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)是行政強(qiáng)制之前是否存在設(shè)定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為。行政強(qiáng)制執(zhí)行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們?cè)谶@里需要強(qiáng)調(diào)的是，作為區(qū)分行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規(guī)范，先行存在的義務(wù)是具體行政行為所設(shè)定的義務(wù)而不是抽象行政行為或法律規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)。我們認(rèn)為，我國(guó)主張交叉說(shuō)的學(xué)者就是在這一問(wèn)題上存在著誤區(qū)[2]。我們認(rèn)為，只有通過(guò)具體行政行為， 才能使法律或抽象行政行為上的義務(wù)予以具體化，只有經(jīng)過(guò)這種具體化過(guò)程才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有確定性，從而才能予以強(qiáng)制執(zhí)行。盡管在傳統(tǒng)上，有以設(shè)定義務(wù)的法律規(guī)范和抽象行政行為作為強(qiáng)制執(zhí)行根據(jù)的現(xiàn)象，但現(xiàn)代國(guó)家卻紛紛規(guī)定必須以設(shè)定義務(wù)的具體行政行為作為強(qiáng)制執(zhí)行的根據(jù)。例如，《西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1 項(xiàng)規(guī)定：“在沒(méi)有作出作為其法律依據(jù)的裁決前，公共行政機(jī)關(guān)不得開始任何限制個(gè)人權(quán)利的執(zhí)行裁決的實(shí)際行動(dòng)。”《葡萄牙行政程序法典》（1996 年）第151條規(guī)定：“公共行政當(dāng)局機(jī)關(guān)除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權(quán)利或受法律保護(hù)的利益受限制的事實(shí)行為或行動(dòng)正當(dāng)名義，否則不得采取該等行為或行動(dòng)，但緊急避險(xiǎn)的情況除外。”1953年的《聯(lián)邦德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法第2條、1957年的北萊因邦、 韋士特發(fā)連邦行政強(qiáng)制執(zhí)行法第55條第1項(xiàng)， 也都規(guī)定以具體行政行為為強(qiáng)制執(zhí)行的前提或根據(jù)。相反，行政即時(shí)強(qiáng)制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規(guī)定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據(jù)所實(shí)施的行政強(qiáng)制，屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行；在行政強(qiáng)制實(shí)施前不存在設(shè)定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的具體行政行為的，則屬于行政即時(shí)強(qiáng)制。 （三）意義 法學(xué)研究的主要目的，就是為準(zhǔn)確地適用法律規(guī)范和確定法律責(zé)任，并有效地保障人權(quán)提供服務(wù)。因此，從實(shí)務(wù)上說(shuō)，區(qū)分行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行具有重要意義。 1.保障人權(quán) 我們認(rèn)為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強(qiáng)制的前提，涉及對(duì)人權(quán)的保護(hù)。具體行政行為的先行存在，使相對(duì)人可以具有救濟(jì)機(jī)會(huì)，使人格多了一道保護(hù)網(wǎng)。為此，各國(guó)在立法上紛紛規(guī)定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟(jì)而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執(zhí)行等情況下，才能予以強(qiáng)制執(zhí)行（注：參見《聯(lián)邦德國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機(jī)關(guān)及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無(wú)預(yù)先之行政處分而適用‘即時(shí)強(qiáng)制’，是與法治國(guó)家之原則相抵觸的。只有在關(guān)系人就官方之干涉得有預(yù)先依照正規(guī)之程序提起訴訟以申訴其異議之機(jī)會(huì)者，才是法治國(guó)家之原則所在；因此在法治國(guó)家里即時(shí)強(qiáng)制的適用，僅是例外的存在而已。”[7] 2.法律依據(jù) 在大陸法系國(guó)家，行政強(qiáng)制執(zhí)行被視為具體行政行為具有執(zhí)行力特權(quán)的表現(xiàn)[8]。在戰(zhàn)前的德、日等國(guó)， 行政法學(xué)者則普遍認(rèn)為行政處分權(quán)當(dāng)然包含命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)，行政機(jī)關(guān)可以基于行政權(quán)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，并不需要法律的特別規(guī)定[1]。戰(zhàn)后， 盡管要求行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)施需要有法律依據(jù)，但一般是普通法上的規(guī)定即行政強(qiáng)制執(zhí)行法典。然而，行政即時(shí)強(qiáng)制卻是“不進(jìn)行任何預(yù)告便由行政機(jī)關(guān)突然行使強(qiáng)制力，對(duì)國(guó)民的身體、自由及財(cái)產(chǎn)施加現(xiàn)實(shí)制約的活動(dòng)”，都需要有特別法即單行法的具體根據(jù)[3]，否則即為違法。并且， 行政即時(shí)強(qiáng)制的各項(xiàng)措施也都是由特別法規(guī)定的。我國(guó)也正在向這一方向發(fā)展。 3.法律后果 合法的行政強(qiáng)制執(zhí)行一般不發(fā)生行政賠償或補(bǔ)償責(zé)任。只有在濫用職權(quán)或執(zhí)行標(biāo)的錯(cuò)誤等情況下，才會(huì)發(fā)生行政賠償責(zé)任。然而，為了維護(hù)公共利益或他人的合法權(quán)益而實(shí)施的行政即時(shí)強(qiáng)制，即使合法，根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的原則，也會(huì)導(dǎo)致行政補(bǔ)償責(zé)任（注：從立法上看，并非所有的行政即時(shí)強(qiáng)制都會(huì)導(dǎo)致行政補(bǔ)償責(zé)任。一般而言，如果緊急情況并非因相對(duì)人而發(fā)生（如自然災(zāi)害），并且所保護(hù)的是公共利益，行政即時(shí)強(qiáng)制導(dǎo)致相對(duì)人損失的，則行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政補(bǔ)償責(zé)任，如《防洪法》第45條的規(guī)定。如果緊急情況因相對(duì)人而發(fā)生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災(zāi)等），并且所保護(hù)的或首先所保護(hù)的是相對(duì)人自己的利益，行政即時(shí)強(qiáng)制導(dǎo)致相對(duì)人損失、未超過(guò)必要限度的，行政主體一般不承擔(dān)行政補(bǔ)償責(zé)任，如《治安管理處罰條例》第12條的規(guī)定。從理論上說(shuō)，如果緊急情況系他人而發(fā)生（如火災(zāi)），為保護(hù)該他人利益而對(duì)相對(duì)人采取的行政即時(shí)強(qiáng)制導(dǎo)致?lián)p失的，相對(duì)人有向受益人取得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。對(duì)此，可適用《民法通則》的規(guī)定。）。 總之，我們認(rèn)為，行政即時(shí)強(qiáng)制在行政行為的模式上是一個(gè)隸屬于行政強(qiáng)制而獨(dú)立于行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種行為模式。 三、行政即時(shí)強(qiáng)制與其他相關(guān)行政行為 （一）行政即時(shí)強(qiáng)制與行政強(qiáng)制措施 我們認(rèn)為，行政強(qiáng)制措施是行政主體為了應(yīng)付緊急情況或者實(shí)現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容而依法采取的強(qiáng)制性臨時(shí)處置行為。行政強(qiáng)制措施是否都屬于行政即時(shí)強(qiáng)制？ 從學(xué)說(shuō)上看，我國(guó)一般將行政強(qiáng)制措施分為行政預(yù)防措施、行政制止措施和行政執(zhí)行措施。行政預(yù)防措施和行政制止措施屬于行政即時(shí)強(qiáng)制，行政執(zhí)行措施則屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行[9]。這是比較明確的。 可以說(shuō)，行政強(qiáng)制措施是行政強(qiáng)制的表現(xiàn)形式。即然行政強(qiáng)制可以分為行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行，則行政強(qiáng)制措施也就分屬于兩者。 從立法上看，某些行政強(qiáng)制措施條款的規(guī)定是明確的。我們可以從中認(rèn)定是行政即時(shí)強(qiáng)制還是行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，也有一些行政強(qiáng)制措施條款并不明確。我們從中無(wú)法認(rèn)定到底是行政即時(shí)強(qiáng)制還是行政強(qiáng)制執(zhí)行。例如，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時(shí)強(qiáng)制還是行政強(qiáng)制執(zhí)行？從立法本身往往難以認(rèn)定。其實(shí)，同一類行政強(qiáng)制措施，如查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳和強(qiáng)行約束等，在立法上即可以規(guī)定為行政即時(shí)強(qiáng)制措施，也可以規(guī)定為行政強(qiáng)制執(zhí)行措施?；蛘哒f(shuō)，法律所規(guī)定的上述行政強(qiáng)制措施，往往既可以適用于行政即時(shí)強(qiáng)制，也可以適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行，如《人民警察法》的規(guī)定。 從實(shí)務(wù)上看，對(duì)合法的行政強(qiáng)制措施，一般較容易認(rèn)定是行政即時(shí)強(qiáng)制還是行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，對(duì)違法的行政強(qiáng)制措施，卻往往難以認(rèn)定。例如，行政主體將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政即時(shí)強(qiáng)制的措施實(shí)際上卻適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行，或者將法律上規(guī)定應(yīng)適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行的措施實(shí)際上卻適用于行政即時(shí)強(qiáng)制，則到底是行政即時(shí)強(qiáng)制還是行政強(qiáng)制執(zhí)行呢？ 實(shí)際上，行政強(qiáng)制措施具有依附性，即依附于相應(yīng)的行政強(qiáng)制。當(dāng)行政強(qiáng)制措施適用于行政即時(shí)強(qiáng)制時(shí)，屬于行政即時(shí)強(qiáng)制措施；當(dāng)它適用于行政強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，就屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。也就是說(shuō)，對(duì)法律規(guī)定不明確或違法的行政強(qiáng)制措施，我們應(yīng)按這一原則來(lái)認(rèn)定。 （二）行政即時(shí)強(qiáng)制與行政處罰 一般說(shuō)來(lái)，行政即時(shí)強(qiáng)制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個(gè)別情況下，也需要對(duì)它們加以認(rèn)定。 在立法上，有時(shí)對(duì)行政行為的規(guī)定性質(zhì)顯然不明。例如，《賣淫、嫖娼人員收容教育辦法》（1993年9月4日國(guó)務(wù)院令第127 號(hào)發(fā)布）規(guī)定，對(duì)賣淫、嫖娼人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規(guī)定予以處罰外，尚不夠勞動(dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強(qiáng)制措施。因此，有的學(xué)者就把它認(rèn)定為一種行政即時(shí)強(qiáng)制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時(shí)強(qiáng)制（不存在緊急情況），也不是行政強(qiáng)制執(zhí)行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對(duì)人的違法行為）。實(shí)際上，這一規(guī)定是為了通過(guò)行政強(qiáng)制來(lái)達(dá)到行政處罰的目的。我們認(rèn)為，這種做法是反科學(xué)的，也是錯(cuò)誤的。同時(shí)，收容教育是一種限制公民人身自由權(quán)的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現(xiàn)在顯然已違反《行政處罰法》第10條關(guān)于“行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定，因而是無(wú)效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，盡管在立法上還沒(méi)有明確，但有關(guān)法律解釋中卻曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)：只能由法律規(guī)定，地方性法規(guī)不得規(guī)定；行政規(guī)章更不得規(guī)定（行政規(guī)章不僅不能創(chuàng)設(shè)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施，而且不能創(chuàng)設(shè)對(duì)財(cái)物的行政強(qiáng)制措施。）（注：《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問(wèn)題的解答（四）》第12點(diǎn)，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁(yè)； 《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問(wèn)題的解答（五）》第13點(diǎn)， 載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁(yè)；最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對(duì)缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章規(guī)定應(yīng)如何參照問(wèn)題的答復(fù)［法行復(fù)字（1993）第5號(hào)］》。）。從理論上說(shuō)， 行政法規(guī)也不能創(chuàng)設(shè)限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施。類似于該收容教育的還有勞動(dòng)教養(yǎng)等行為。 在實(shí)務(wù)中，行政即時(shí)處罰也容易與行政即時(shí)強(qiáng)制相混淆。行政即時(shí)處罰，尤其是在即時(shí)處罰、即時(shí)執(zhí)行或違法的即時(shí)處罰的情況下，與行政即時(shí)強(qiáng)制有許多共性。那么，它到底應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政處罰，還是行政即時(shí)強(qiáng)制呢？如果某一行為被認(rèn)定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權(quán)，否則就不具有司法變更權(quán)。我們認(rèn)為，行政即時(shí)處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時(shí)強(qiáng)制存在共性，但仍不能認(rèn)定為行政即時(shí)強(qiáng)制。這是因?yàn)椋瑥某绦蛏险f(shuō)，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說(shuō)，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨(dú)立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執(zhí)行行為相區(qū)別，這同為了說(shuō)明行政即時(shí)強(qiáng)制的法律效果、屬性而從理論上將其區(qū)分為即時(shí)設(shè)定義務(wù)、即時(shí)執(zhí)行顯然有別。從種類上說(shuō)，權(quán)限于罰款和警告，而這是行政即時(shí)強(qiáng)制中所沒(méi)有的措施；從司法保護(hù)上說(shuō)，按行政處罰來(lái)認(rèn)定，對(duì)人權(quán)的保護(hù)更為有效。 （三）行政即時(shí)強(qiáng)制與強(qiáng)制征用 在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強(qiáng)制征用了航行于長(zhǎng)江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補(bǔ)償。船主未受領(lǐng)，表示作為對(duì)抗洪的捐獻(xiàn)。這就向我們提出了一個(gè)法律問(wèn)題：在緊急情況下所實(shí)施的強(qiáng)制征用，屬于行政征用還是行政即時(shí)強(qiáng)制？ “行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強(qiáng)制征用相對(duì)方財(cái)產(chǎn)或勞務(wù)的一種具體行政行為。”[9]我們認(rèn)為， 此類強(qiáng)制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時(shí)強(qiáng)制的要求，無(wú)論認(rèn)定為行政征用還是行政即時(shí)強(qiáng)制都不影響對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，都應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人予以補(bǔ)償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認(rèn)定為行政征用為宜。行政即時(shí)強(qiáng)制很容易侵犯相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，學(xué)說(shuō)上多認(rèn)為應(yīng)將其限制在盡可能小的范圍內(nèi)。從這一意義上說(shuō)，我們就不應(yīng)將與行政即時(shí)強(qiáng)制有關(guān)的行政行為都認(rèn)定為行政即時(shí)強(qiáng)制。同時(shí)，我們之所以對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制與有關(guān)行政行為予以區(qū)分，目的是為了理順行政行為模式，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定行為、適用法律、確定責(zé)任。因此，在某一行為已經(jīng)屬于相應(yīng)的行政行為模式的前提下，并且不影響對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)時(shí)，我們就沒(méi)有必要將其拉入到行政即時(shí)強(qiáng)制中來(lái)。從這一意義上說(shuō)，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時(shí)強(qiáng)制特性的行為，才能認(rèn)定為行政即時(shí)強(qiáng)制。 基于以上認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為緊急情況下所實(shí)施的強(qiáng)制征用，如九江市防洪防汛指揮部對(duì)輪船的強(qiáng)制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時(shí)強(qiáng)制。以此類推，行政即時(shí)強(qiáng)制與強(qiáng)制征收的關(guān)系，也可以按行政即時(shí)強(qiáng)制與強(qiáng)制征用間關(guān)系的原則來(lái)處理。


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