人力資源派遣（Human Resource Dispatch）是一個舶來詞，從法理的角度解釋，是指用人單位通過專業(yè)的人力資源中介服務(wù)機構(gòu)租用所需要的人力資源，但不與其建立勞動關(guān)系的一種用工形式。專業(yè)人力資源中介服務(wù)機構(gòu)則承擔(dān)了形式上的用人單位主體角色，而真正的用人單位則成了實際上的勞動力使用單位，這就是我們平時所說的“只用工，不用人”。因此，從這個意義上來說，勞動者此時所建立的實質(zhì)上的勞動關(guān)系和形式上的用工關(guān)系是“人”與“工”分離了。勞動者被作為勞動力商品出租，專業(yè)人力資源中介服務(wù)機構(gòu)擁有勞動力的所有權(quán)，而真正的用人單位則享有勞動力的使用權(quán)。

在我國現(xiàn)階段，許多勞動人事部門的政府官員以及某些人才中介服務(wù)機構(gòu)一直把人力資源派遣、人才租賃、勞務(wù)輸出、人事代理這些名詞混用，非常不規(guī)范，其實這其中是有一些差異的，有必要做進一步的澄清。

人才派遣、勞務(wù)輸出實際上都是指的人力資源派遣，只不過勞務(wù)輸出可能指的是低端的人力資源，而人才派遣、人才租賃可能指的就是高層次的人力資源，筆者認為應(yīng)當(dāng)將這二者統(tǒng)一為人力資源派遣可能比較容易為大家所認可和接受，相對也會比較規(guī)范。人事代理則同上述概念不同，筆者認為人事代理應(yīng)當(dāng)是指將人力資源部門的人事行政工作外包給專業(yè)的人事服務(wù)機構(gòu)一種服務(wù)過程或業(yè)務(wù)，這種服務(wù)過程或業(yè)務(wù)可以被統(tǒng)稱為“人事代理”，因此人事代理同人力資源派遣是完全不同的兩個概念。

人力資源派遣迅速“蔓延”

為什么人力資源派遣的概念會如此迅速地蔓延，得到如此眾多的用人單位的接受呢？

筆者認為，人力資源派遣市場的發(fā)展與成熟是市場需求和供給達到一定程度后的結(jié)果，在計劃經(jīng)濟體制下即便用人單位有這方面的需求，也不可能進行用工形式上的選擇，即只能按照政府的相關(guān)規(guī)定來用工。只有當(dāng)供給與需求在市場經(jīng)濟的運行模式下達到最佳配置時，才會孕育出人力資源派遣這樣的行業(yè)，即一方面市場有巨大的需求空間，另外一方面有大量的專業(yè)人力資源中介服務(wù)機構(gòu)為用人單位提供相應(yīng)的服務(wù)。

歸納起來，大致有如下的因素催生了人力資源派遣業(yè)的誕生與發(fā)展。

首先是用人單位人力資源使用的成本急劇上升、人力資源使用的風(fēng)險驟增，導(dǎo)致用人單位感覺無所適從，故而尋求解脫的途徑，專業(yè)的人力資源服務(wù)機構(gòu)的應(yīng)運而生使得用人單位找到了解決問題方法和渠道。

成本與風(fēng)險之一：從勞動經(jīng)濟學(xué)的角度來進行分析我們不難看到勞動力的獲取、使用、遣散等都將引發(fā)勞動力成本的生成，并且如果在勞動過程中引發(fā)的工作風(fēng)險（如工傷、職業(yè)病）等均由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；

成本與風(fēng)險之二：一旦用人單位在激烈的市場競爭中由于種種原因?qū)е氯肆Y源使用數(shù)量上的裁減，則必須引起勞動關(guān)系的解除，這種解除是有限制性的法律條款對用人單位產(chǎn)生制約作用的，用人單位無論在程序上和在補償?shù)幕A(chǔ)上都有一定的強制性規(guī)定，對用人單位而言成本較高；

成本與風(fēng)險之三：在日常的人力資源使用過程中一旦發(fā)生勞動糾紛或爭議將直接導(dǎo)致用人單位與勞動者面對面發(fā)生沖突，而此時勞動關(guān)系又處在存續(xù)階段，由此引發(fā)的法律后果相對可能比較嚴重；

成本與風(fēng)險之四：由于勞動者的無過錯行為導(dǎo)致勞動合同的解除（如因為不勝任工作、非因工疾病原因等）可能導(dǎo)致對其他員工產(chǎn)生負面影響，而專業(yè)人力資源服務(wù)中介機構(gòu)的使用可以有效地幫助用人單位擺脫上述困境。

當(dāng)勞動者與專業(yè)人力資源服務(wù)機構(gòu)建立勞動關(guān)系，而用人單位只享受用工的權(quán)利時，除非專業(yè)人力資源中介服務(wù)機構(gòu)與用人單位有相應(yīng)的約定由用人單位承擔(dān)工作風(fēng)險的法律后果，否則，一般情況下上述所有的成本與風(fēng)險都將由專業(yè)人力資源中介服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)。

其次是用人單位人力資源部門職能的變化，使得用人單位將人力資源部門轉(zhuǎn)化為企業(yè)的戰(zhàn)略核心部門，從而爭取提升企業(yè)的核心競爭力。因此，把戰(zhàn)術(shù)管理職能進一步分包給專業(yè)的人力資源中介服務(wù)機構(gòu)，集中資源關(guān)注企業(yè)的核心關(guān)鍵部分。較之用人單位，專業(yè)的人力資源中介服務(wù)機構(gòu)所提供的戰(zhàn)術(shù)性的管理職能服務(wù)可能更加專業(yè)和廉價，對于用人單位而言投入產(chǎn)出性價比更高。

第三，用人單位可以通過專業(yè)人力資源中介服務(wù)公司達到迅速完成人力資源的有效配置，擴張和收縮自如，可以隨心所欲地進行以市場為導(dǎo)向的發(fā)展戰(zhàn)略，以銷定產(chǎn)、以銷定人，大大降低了人力資源的空置率，使得用人單位參與市場低成本戰(zhàn)略競爭成為可能。

目前尚無明確法律規(guī)定

可見，人力資源派遣業(yè)的發(fā)展是有著深層次的市場意義的。然而綜觀我國的勞動法律法規(guī)，無論是全國性的還是地方上的，目前尚沒有對人力資源派遣做出法律意義上的明確規(guī)定。而美國早在1971年就頒布了《人才派遣業(yè)的法律》，日本則在1985年經(jīng)國會通過并頒布了《人才派遣法》。相比較而言我國的《勞動法》頒布于1994年，在10年前經(jīng)濟的發(fā)展還沒有達到現(xiàn)今發(fā)達的層面、人力資源的配置還沒有完全市場化的當(dāng)時，因此我國的《勞動法》只是非常模糊地在第十六條中規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。”在這個條款中我們甚至找不到任何一點關(guān)于勞動關(guān)系的解釋，更不用說類似人力資源派遣——與第三方建立勞動關(guān)系的一種特殊的勞動關(guān)系了。

當(dāng)然，苛求一部法律需要具有如此的前瞻性和廣泛性是不切實際的，更何況我國幅員遼闊的960萬平方公里的土地上，一部《勞動法》要覆蓋經(jīng)濟、文化、觀念、市場完全不同背景的各個地區(qū)顯然也是難以做到的。但無論如何，人力資源派遣作為一種新興的行業(yè)已經(jīng)展現(xiàn)在我們面前，我們不得不面對法律缺位狀態(tài)下的人力資源派遣：作為派遣的主體－專業(yè)的人力資源中介服務(wù)機構(gòu)、作為派遣的客體－人力資源或者更為具體的單個的勞動者、作為人力資源派遣的接受和使用方，也即人力資源的實際使用者－用人單位，這三者各自的權(quán)利、義務(wù)、三方之間的法律關(guān)系以及作為政府管理部門的勞動與社會保障機構(gòu)所擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧謩e是什么已經(jīng)在迫不及待地訴求答案。

法規(guī)缺位帶來負面影響

事實上，由于人力資源派遣法律法規(guī)以及相應(yīng)配套規(guī)定的缺位，已經(jīng)帶來了相當(dāng)大的負面影響。

從實體法的角度分析，人力資源派遣方、被派遣方、接受使用方之間的法律關(guān)系非常模糊、權(quán)利義務(wù)界定不清，一旦發(fā)生爭議將最終導(dǎo)致被派遣方的權(quán)益受到侵害。

例如《上海市勞動合同條例》第二十五條規(guī)定“簽訂勞動合同的用人單位和實際使用勞動者的單位不一致的，用人單位可以與實際使用勞動者的單位約定，由實際使用勞動者的單位承擔(dān)或者部分承擔(dān)對勞動者的義務(wù)。實際使用勞動者的單位未按照約定承擔(dān)對勞動者的義務(wù)的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對勞動者的義務(wù)”，上述就是非常模糊地來界定這三者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，我們不妨來剖析一下這個條款是如何地“模糊”的。

首先，按照上述規(guī)定，勞動者的權(quán)益是由“用人單位”（即本文中所認為的派遣方）和“實際使用勞動者的單位“（即本文中所認為的接受使用方）雙方約定的，而勞動力擁有者卻不能夠決定其權(quán)利由哪一方來維護。筆者認為，勞動者作為這三方中極為重要的法律主體應(yīng)當(dāng)擁有選擇哪一方承擔(dān)其法律義務(wù)的權(quán)利，即勞動者可以選擇相對實力較強的一方作為其權(quán)益得到保障的承擔(dān)方，否則的話，勞動者往往是聽從“父母之命，媒妁之言”的包辦“婚姻”的犧牲者。

其次，上述條款中的“當(dāng)實際使用勞動者的單位未按照約定承擔(dān)對勞動者的義務(wù)的，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)”使得勞動者在其自身權(quán)益受到侵害時，在接受使用方不承擔(dān)義務(wù)的前提下，才可以向派遣方主張其權(quán)益，這就使得派遣方有理由同接受使用方互相扯皮，但不真正解決問題，在這樣的規(guī)定之下，如何界定“實際使用勞動者的單位未按照約定承擔(dān)對勞動者的義務(wù)”事實上是不具有可操作性的，“未按照約定承擔(dān)”的具體法律行為是什么？是要接受使用方出具一張證明說“我們決定不履行約定了，云云”嗎？這顯然是不可能的！在什么情況下可以定義接受使用方不履行約定承擔(dān)對勞動者權(quán)益的給付義務(wù)成了這條法律條款留給我們的一大“考題”；

第三，接受使用方多長時間不履行約定條款可以要求派遣方承擔(dān)？

第四，派遣方除了政府有關(guān)機構(gòu)外，一般情況下規(guī)模都比較小，再加上這些小規(guī)模的派遣機構(gòu)為了獲得業(yè)務(wù)往往采用降低收費標準的手法，因此獲利空間較小，如何確保他們能夠承擔(dān)對于被派遣方的義務(wù)呢？一旦上述問題不能解決，受到侵害的還是最為廣大的勞動者。上海市勞動與社會保障局曾在2000年出臺了《關(guān)于進一步規(guī)范勞務(wù)用工和勞務(wù)型公司的意見》和在2003年出臺了《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》來進一步規(guī)范相關(guān)的法律行為，但由于上述兩個文件內(nèi)容太粗糙且法律地位實在太低，只是以“意見”和“通知”形式發(fā)布的，不具有強制作用，對于如此龐大的市場和如此重要的一種經(jīng)濟活動，這兩個文件的作用實在是太小了。上海作為中國經(jīng)濟最為活躍的前沿城市，人力資源派遣早就引起相關(guān)部門的極大關(guān)注，其立法尚存在如此多的真空地帶，更不用說其他經(jīng)濟相對欠發(fā)達的城市和地區(qū)了。

從基準法的角度進行剖析，人力資源派遣需要從各個方面加以詳細規(guī)定。如報酬的支付是直接由派遣方支付還是由接受使用方支付？如何確保派遣方真實地申報工資養(yǎng)老保險交納基數(shù)？被派遣方一旦同接受使用方發(fā)生勞動爭議，爭議的主體是誰？如果告派遣方，爭議并沒有涉及這一主體，如果告接受使用方，彼此又不存在勞動關(guān)系，如果將派遣方作為被申訴方或者被告，接受使用方作為第三人，可能對被派遣方又是極為不利的，因為作為相對弱勢的被派遣方同兩個相對強勢的主體完全站到對立面，可想而知這樣的勞動官司怎么打。另外，從保護勞動者的角度出發(fā)，勞動者應(yīng)當(dāng)加入工會組織，但由于在人力資源派遣過程中，勞動者的地位相對比較特別，如何保障勞動者在作為被派遣方時的權(quán)益，工會此時如何扮演相應(yīng)的角色，行使其相應(yīng)的權(quán)利，又是留給我們的一道難題。

相關(guān)配套法規(guī)也須到位

配套相關(guān)法律法規(guī)以及規(guī)定必須到位。從目前的實際運作狀況看，派遣單位最為頭疼的是稅收問題。嚴格意義上來講，接受使用方應(yīng)當(dāng)將人力資源的租賃費用全額支付給派遣方，由派遣方將一部分費用作為工資直接支付給被派遣方；另外一部分為其繳納社會保險和公積金以及相應(yīng)的各種國家規(guī)定的福利費用的提取；最后作為派遣方的一部分管理費用作為派遣方的收益。但是目前的狀況是如果由派遣方出具發(fā)票則由派遣方承擔(dān)全額稅收，但派遣方只是應(yīng)當(dāng)為其作為收益的那部分費用繳稅，其他部分是派遣方實收實支的，由于目前稅收不能抵扣結(jié)算，因此往往有接受使用方直接將工資支付給被派遣方，而僅將管理費支付給派遣方，因此很難保障被派遣方除工資以外的其他權(quán)益。

綜上所述，人力資源派遣是完全新興的一門行業(yè)，完全有別于傳統(tǒng)的人力資源服務(wù)，如何加快法制化的進程，使得人力資源派遣行業(yè)迅速進入有序發(fā)展的軌道，以科學(xué)的發(fā)展觀來引導(dǎo)這個行業(yè)的健康發(fā)展，盡快同國際市場接軌，建立符合我國國情的人力資源派遣體系和制度已經(jīng)迫在眉睫。

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