最近新華網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)媒體載有這樣一則報(bào)道，題目是“私企高管與兩對(duì)夫婦玩換妻被判聚眾淫亂罪”，報(bào)道中的高管被判處有期徒刑一年，緩刑兩年。結(jié)合正鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的薛蠻子事件，不僅嫖娼，而且也涉嫌聚眾淫亂。如此，問(wèn)題已經(jīng)不是拘留，而是有引渡到刑事處分的可能。

　　在中國(guó)，聚眾淫亂屬于刑事犯罪。國(guó)家刑法第三百零一條：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”聚眾淫亂，如果不是一對(duì)一的性交易，而是兩人以上，即為聚眾（所謂三人為眾）。它可以是換妻的（但以上標(biāo)題顯然對(duì)女性不尊重，合適的說(shuō)法是“換偶”），也可以非換妻（換偶）。但，這樣一個(gè)刑名，其實(shí)一直存在爭(zhēng)議。有人甚至呼吁取消，我本人即屬后者。

　　如果我們還能記得2010年影響頗大的南京馬堯海事件，也是以聚眾淫亂罪獲刑三年半。馬是南京某高校的一名副教授，他多次參與并組織換偶。但馬并不認(rèn)為自己有罪，當(dāng)初上庭時(shí)還有意舉了塊“換偶無(wú)罪”的牌子以示態(tài)度，但最后還是獲刑。

　　當(dāng)時(shí)對(duì)這一判決就有兩種不同看法，我記得支持這一判決的至少就有賀衛(wèi)方和秋風(fēng)兩位。應(yīng)該是這兩位有著令人尊敬的道德潔癖，故無(wú)法容忍這種聚眾淫亂的行為。但在我看來(lái)，刑事問(wèn)題不是道德問(wèn)題，而是法律問(wèn)題；正如聚眾淫亂充其量只是道德問(wèn)題，而非法律問(wèn)題。我可以在道德上不贊成換偶，但我不去做即可。甚至面對(duì)社會(huì)上曝露出來(lái)的這類(lèi)現(xiàn)象，我還可以譴責(zé)。但，我的道德感所能讓我做的，也僅此而已。甚至正是出于道德感，設(shè)若有法律超出這一步，即對(duì)屬于道德層面的亂性行為繩之以法，我覺(jué)得我還有責(zé)任說(shuō)不。

　　刑事犯罪，必須有具體的受害人，無(wú)論殺人、盜竊、搶劫、綁架、勒索，還是強(qiáng)奸，都是如此。但，聚眾淫亂不一樣，它如果是罪，請(qǐng)問(wèn)受害者是誰(shuí)。無(wú)論開(kāi)頭這位高管，還是三年前的那位副教授，抑或也許正面臨刑事可能的薛大V，誰(shuí)能指出他們聚眾淫亂的受害者。這個(gè)刑名下的獲罪兩造，都是成年人，也都是自覺(jué)自愿，這里沒(méi)有強(qiáng)迫，也沒(méi)有欺騙，頂多只有交易，甚至沒(méi)有交易。那么，有人因自己特殊的性興趣并延伸為相應(yīng)的性行為，同時(shí)也沒(méi)有侵害到其他人；這難道不是他（她）自己的權(quán)利（哪怕是不道德的權(quán)利）；卻因此要入刑被罪。對(duì)此，我只能說(shuō)這是一個(gè)沒(méi)有受害人的犯罪，這樣的刑名缺乏有效的法理依據(jù)。

　　當(dāng)然，有這樣一種司法解釋?zhuān)郾娨鶃y罪侵害了社會(huì)公共秩序或公序良俗。但，公共秩序或公序良俗都不是實(shí)體對(duì)象，它們沒(méi)有自然人或法人所享有的那種人格權(quán)以及各種其他權(quán)利，因而無(wú)以被侵害。何況聚眾淫亂這樣的行為無(wú)不具有私密性，它不可能發(fā)生在公共場(chǎng)合，甚至也沒(méi)有參與者會(huì)希望別人知其所為；因此這樣的行為的確違反公序良俗，但并不產(chǎn)生直接的影響。相反，如果為了警戒公眾，通過(guò)媒體把這類(lèi)事曝光，乃至大肆渲染，不惜披露過(guò)程和細(xì)節(jié)，這倒如同公開(kāi)宣淫和傳播。它委實(shí)比該行為對(duì)公序良俗的不良影響更直接也更厲害。

　　這幾年時(shí)常可以聽(tīng)到賣(mài)淫嫖娼非罪化的聲音，也不斷有人主張從刑法中取消聚眾淫亂罪。是的，聚眾淫亂罪原來(lái)屬于1979年第一部國(guó)家刑法中的“流氓罪”，但該罪1997年刑法修訂時(shí)已被取消。流氓罪顯然是一個(gè)道德罪的刑名，它在法律上站不住腳。但，聚眾淫亂何嘗不是一個(gè)道德罪的刑名，它不過(guò)是流氓罪的具體化。因此，流氓罪可以取消，再度修訂刑法，聚眾淫亂罪為什么不可以取消。我相信，我們能期待這一天的到來(lái)。

　　道德問(wèn)題不入罪，其更深意義在于，我們不能把自己的私生活交給公權(quán)力。聚眾淫亂作為一種性表現(xiàn)，是道德問(wèn)題，也是個(gè)人私生活問(wèn)題。如果法律可以刑求，不但意味著權(quán)力可以進(jìn)入個(gè)人私生活，而且還可以審判我們的私生活。然而，權(quán)力運(yùn)作的邊界是國(guó)家公共領(lǐng)域，而非私人領(lǐng)域，除非有侵害事件發(fā)生。因此，賣(mài)淫嫖娼非罪化包括聚眾淫亂免入刑，不過(guò)是說(shuō)，別讓權(quán)力之手伸進(jìn)你的底褲。

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