《案例解讀---建設(shè)工程發(fā)包承包、合同糾紛、投資管理及其風(fēng)險控制》

《案例解讀---建設(shè)工程發(fā)包承包、合同糾紛、投資管理及其風(fēng)險控制》
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課程內(nèi)容：
第一部分：案例解讀---建設(shè)工程發(fā)包與承包及其風(fēng)險控制
一、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》
（建市規(guī)〔2019〕1號）建設(shè)工程中違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠是目前工程中一個
很普遍的現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。這里針對“三包一
靠”的法律問題進(jìn)行總結(jié)。
案例：轉(zhuǎn)包、違法分包掛靠的危害--重慶彩虹橋事件
（一）建設(shè)工程發(fā)包管理：違法發(fā)包
問題1.哪些項目必須招標(biāo)(范圍、規(guī)模）？
問題2.總承包中的連帶責(zé)任風(fēng)險問題
問題3.暫估價暫列金額的問題
【實務(wù)咨詢】：發(fā)包人未經(jīng)過招標(biāo)，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有
效？
（二）建設(shè)工程發(fā)包管理：違法分包
【實務(wù)咨詢】：如何判斷合法分包?
（三）施工企業(yè)資質(zhì)管理
案例：總承包中的連帶責(zé)任風(fēng)險問題
【實務(wù)咨詢】：施工單位如何控制勞務(wù)工工資的發(fā)放風(fēng)險？
（四）建設(shè)工程發(fā)包管理：轉(zhuǎn)包
【實務(wù)咨詢】：1.總公司中標(biāo)，分公司干？ 2.總公司中標(biāo)，子公司干?
（五）建設(shè)工程發(fā)包管理：建設(shè)工程共同承包
【實務(wù)咨詢】：關(guān)于聯(lián)合體投標(biāo)、承包問題？
【實務(wù)咨詢】違法分包合同、轉(zhuǎn)包合同的實際施工人主張欠付工程款的，訴訟主體如何
確定？
發(fā)包人的責(zé)任如何承擔(dān)？
【實務(wù)咨詢】發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，
如何處理？
（六）建設(shè)工程發(fā)包管理：掛靠
【實務(wù)咨詢】如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認(rèn)合同無效
？
【實務(wù)咨詢】承包方如何通過《施工承包合同》的“限權(quán)條款”，對工程掛靠行為進(jìn)行風(fēng)險
控制？
【實務(wù)咨詢】如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？
【實務(wù)咨詢】施工企業(yè)如何使用項目章，控制項目風(fēng)險？

第二部分：建設(shè)工程施工合同糾紛及其風(fēng)險控制
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》繼2005
年1月1日施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《司法
解釋一》）后，最高人民法院于2019年1月3日又公布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛
案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋二》），該司法解釋將于
2019年2月1日起施行。
自《司法解釋一》施行以來，伴隨建筑市場的發(fā)展變化及行業(yè)管理政策的更新，司法實踐
中涌現(xiàn)了大批新的法律問題，進(jìn)一步制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋，迫
在眉睫。新公布的《司法解釋二》在完善現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，新增了大量內(nèi)容，例如
新增合同無效情形、開工日期的確定和工期順延、質(zhì)保金的處理、實際施工人的代位權(quán)
；細(xì)化建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使等。
一、《建設(shè)工程司法解釋二》亮點(diǎn)解讀
1.明確合同無效后的損失處理
【實務(wù)咨詢】：認(rèn)定為無效合同的情形
【案例】：判斷下列合同屬于無效合同的是：
【案例】：如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？
【案例】：合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？
2.新增開工日期的確定規(guī)則
【案例】：關(guān)于開工竣工日期的問題?
【案例】：施工許可證延期下發(fā)是否可以順延工期？
3.細(xì)化建設(shè)工程鑒定規(guī)則
4.細(xì)化建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
【案例】：【施工合同價款糾紛：承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)】
【實務(wù)咨詢】：開發(fā)商強(qiáng)迫施工企業(yè)放棄“優(yōu)先受償權(quán)”，該如何處理？
二、《司法解釋（二）》關(guān)于價款結(jié)算問題相關(guān)條款解讀與探索
此次《解釋二》出臺，針對此前司法實踐中常見的問題作出了規(guī)定，主要集中在建設(shè)工程
價款結(jié)算、建設(shè)工程施工合同效力、建設(shè)工程鑒定、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)和實際施
工人權(quán)利保護(hù)等五個方面。結(jié)算相關(guān)條文： 第一條、 第九條、 第十條、
第十一條、 第十二條?
1.關(guān)于合同實質(zhì)性內(nèi)容問題?
【案例】：【關(guān)于簽訂合同時實質(zhì)性的內(nèi)容談判】
【案例】：我國建筑業(yè)首例陰陽合同糾紛案
【案例】：關(guān)于合同價款調(diào)整問題
【案例】：簽訂黑白合同 ?按實結(jié)算付款?
【案例】：中標(biāo)合同與招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容
【實務(wù)咨詢】：結(jié)算價與審計價不一致時，如何處理？
能否以審計價為準(zhǔn)結(jié)算工程款？
【實務(wù)咨詢】：如何理解審價、審計？
【案例】：施工圖紙與招標(biāo)圖紙不一樣怎么辦？
2.“黑白合同”如何結(jié)算？
三、《司法解釋（二）》關(guān)于施工合同效力問題相關(guān)條款的解讀與探索
【案例】：發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？
【實務(wù)咨詢】：合同約定，“總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付”的條款，
效力如何認(rèn)定？
1.工程竣工價款結(jié)算管理--特別提示---合同中與結(jié)算價款有關(guān)的條款

第三部分 建設(shè)工程投資管理及其風(fēng)險控制
2019年5月5日，國務(wù)院公布《政府投資條例》，并將在2019年7月1日開始實行。條例規(guī)定
了哪些主要內(nèi)容、體現(xiàn)哪些深層次利好？將對社會投資人產(chǎn)生哪些沖擊和挑戰(zhàn)、社會投
資人應(yīng)該如何應(yīng)對并化危為機(jī)？
一、政府投資項目應(yīng)在初步設(shè)計完成后進(jìn)行發(fā)包
《政府投資條例》第九條第一款規(guī)定：“政府投資項目，項目單位應(yīng)當(dāng)編制項目建議書、可
行性研究報告、初步設(shè)計，按照政府投資管理權(quán)限和規(guī)定的程序，報投資主管部門或者
其他有關(guān)部門審批”，明確項目審批階段必須完成初步設(shè)計，排除了項目在可研、方案設(shè)
計完成后進(jìn)行發(fā)包的情形，有利于工程總承包模式健康發(fā)展。
二、項目單位應(yīng)確保前期工作深度和前期文件真實性
《政府投資條例》第九條第二款規(guī)定：“項目單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)政府投資項目的前期工作，保證
前期工作的深度達(dá)到規(guī)定的要求，并對項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計以及依
法應(yīng)當(dāng)附具的其他文件的真實性負(fù)責(zé)”。該條規(guī)定了項目單位對前期工作的深度責(zé)任與真
實性責(zé)任，有利于政府部門科學(xué)決策，有利于合理制定項目概算費(fèi)用，也有利于建筑市
場公平競爭。
三、政府投資項目不得墊資施工
《政府投資條例》第二十二條第二款明確規(guī)定“政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)”，
屬于第一次在行政法規(guī)層面禁止墊資施工，對推動解決下述三個問題起到重要作用。
一是部委文件規(guī)定效力太低問題，法院處理墊資施工合同糾紛以合同約定為準(zhǔn)；二是變
相墊資施工很多，如BT、EPC+F等；三是對墊資的理解不同，各界沒有對"不墊資"的付款
比例達(dá)成共識。
【實務(wù)咨詢】：關(guān)于墊資施工問題?
【實務(wù)咨詢】：公司接到某項工程的招標(biāo)邀請，中標(biāo)的一個基本條件是需要前期墊資1
000萬元。公司覺得可以墊資施工，但又怕甲方投資資金不到位，導(dǎo)致長期拖欠。應(yīng)該怎
么辦？
【案例】：【施工合同價款糾紛：墊資】《最高解釋》第六條規(guī)定）
【案例】：甲方要求墊資施工怎么辦？
四、合理確定項目概算調(diào)整程序

此次《政府投資條例》對于因國家政策調(diào)整、價格上漲、實際地質(zhì)條件與原認(rèn)知之間存在
重大變化等客觀原因造成的概算增加調(diào)整的程序作了簡化，在出現(xiàn)上述客觀原因造成需
要調(diào)整概算時，規(guī)定“項目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步
設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定”，簡化了概算調(diào)整程序，符合實際情況，有利
于建筑業(yè)發(fā)展。
五、要求政府嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期

《政府投資條例》從預(yù)算管理的角度要求項目單位嚴(yán)格執(zhí)行建設(shè)工期，且規(guī)定“任何單位和
個人不得非法干預(yù)”工期，有利于承發(fā)包雙方嚴(yán)格按照合同約定的開竣工時間完成施工建
設(shè)，有利于建筑交易市場健康發(fā)展，有利于工程價款及時結(jié)算。
【案例】關(guān)于干預(yù)工期問題?
六、竣工財務(wù)決算推動價款結(jié)算

《政府投資條例》第二十五條規(guī)定：“政府投資項目建成后，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行竣
工驗收，并在竣工驗收合格后及時辦理竣工財務(wù)決算”，第一次在行政法規(guī)的層面規(guī)定政
府投資項目竣工后盡快完成竣工財務(wù)決算。由于工程價款結(jié)算是財務(wù)決算的前置條件，
故快速的竣工財務(wù)決算有利于推動快速竣工結(jié)算，有利于推動中間結(jié)算，有利于建筑業(yè)
健康發(fā)展。
【案例】【施工合同價款糾紛：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件逾期不予答復(fù)】

“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，按
照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。（最高院《解釋
》第二十條）
【案例】某承包合同約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后60日內(nèi)應(yīng)予以答復(fù)”。
【實務(wù)咨詢】：承包人能否直接依據(jù)《解釋》第二十條的規(guī)定，
請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？
【實務(wù)咨詢】：發(fā)包人以工程未驗收或承包人未移交工程竣工資料為由，拒絕支付工程
款的，如何處理？
【實務(wù)咨詢】：當(dāng)事人在訴訟前已就工程價款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，
如何處理？
七、應(yīng)對可能的工程停建風(fēng)險，并規(guī)范工期管理

第四部分：案例解讀---《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》
2019年12月，住建部、國家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承
包管理辦法》，2020年3月1日起正式施行。? ?
我國的EPC發(fā)展經(jīng)歷了起步階段（1982～2003年），摸索階段（2003～2014年），現(xiàn)已進(jìn)
入加速發(fā)展階段（2014年至今）。?
一、建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險：
主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部
分；
因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；
不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；
因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；
不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。
具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。
建設(shè)單位不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。
二、施工、設(shè)計資質(zhì)可互認(rèn)：
鼓勵施工單位申請取得工程設(shè)計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以直接
申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施
工業(yè)績申報。
鼓勵設(shè)計單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程
專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。
三、工程總承包單位：
同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)?；蛘哂删哂邢鄳?yīng)資質(zhì)的設(shè)計單
位和施工單位組成聯(lián)合體。
設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單
位。
工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨
詢單位、招標(biāo)代理單位。
四、招投標(biāo)：
采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。
工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項
目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。
建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中提出對履約擔(dān)保的要求，依法要求投標(biāo)文件載明擬分包的內(nèi)
容；對于設(shè)有最高投標(biāo)限價的，應(yīng)當(dāng)明確最高投標(biāo)限價或者最高投標(biāo)限價的計算方法。

五、項目發(fā)包、分包：
企業(yè)投資項目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進(jìn)行工程總承包項目發(fā)包。
采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后進(jìn)行工程總承
包項目發(fā)包。
簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程
總承包項目發(fā)包。
工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包。
六、關(guān)于合同：
企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同。
政府投資項目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價格形式。
采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。
可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。
七、項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
取得相應(yīng)工程建設(shè)類注冊執(zhí)業(yè)資格，包括注冊建筑師、勘察設(shè)計注冊工程師、注冊建造
師或者注冊監(jiān)理工程師等；未實施注冊執(zhí)業(yè)資格的，取得高級專業(yè)技術(shù)職稱；
擔(dān)任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經(jīng)理、設(shè)計項目負(fù)責(zé)人、施工項目負(fù)責(zé)人或
者項目總監(jiān)理工程師；
熟悉工程技術(shù)和工程總承包項目管理知識以及相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；
具有較強(qiáng)的組織協(xié)調(diào)能力和良好的職業(yè)道德。
工程總承包項目經(jīng)理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔(dān)任工程總承包項目經(jīng)理、
施工項目負(fù)責(zé)人。
工程總承包項目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。

第五部分：《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征求意見稿）》
2019年12月3日，國家發(fā)改委發(fā)布了關(guān)于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法（修訂草案公開征
求意見稿）》。此舉標(biāo)志著，自1999年頒布已經(jīng)施行20余年的《招標(biāo)投標(biāo)法》將迎來大修！
公告中提出，修訂這部根本大法的目的是：深化招投標(biāo)領(lǐng)域“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)
境、解決招投標(biāo)市場存在的突出問題、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。
此次修訂內(nèi)容，主要涉及一些在招投標(biāo)領(lǐng)域長期存在、行業(yè)廣泛關(guān)注的問題。
草案在“放管服”改革背景下，進(jìn)一步放權(quán)和授權(quán)，進(jìn)一步貼合市場及行業(yè)的發(fā)展趨勢，
以規(guī)范引導(dǎo)為主，對促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展具有重要的時代價值和意義。該草案共8章，
94條，對現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》修改58條，增加28條，刪除2條，維持8條不變。修訂內(nèi)容主
要涉及以下八個方面。
（一）推進(jìn)招投標(biāo)領(lǐng)域簡政放權(quán)。
（二）提高招投標(biāo)公開透明度和規(guī)范化水平。
（三）落實招標(biāo)人自主權(quán)。
（四）提高招投標(biāo)效率。
（五）解決低質(zhì)低價中標(biāo)問題。
（六）充分發(fā)揮招投標(biāo)促進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展的政策功能。
（七）為招投標(biāo)實踐發(fā)展提供法治保障。
（八）加強(qiáng)和創(chuàng)新招投標(biāo)監(jiān)管。
【案例】
【實務(wù)咨詢】：

附件：課程相關(guān)案例：
一、招標(biāo)投標(biāo)過程中的法律風(fēng)險及防范
二、陰陽合同的法律風(fēng)險及防范
三、合同條款的法律風(fēng)險及防范
四、價格調(diào)整的法律風(fēng)險及防范
五、簽證與索賠的法律風(fēng)險及防范
六、工程款支付、工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律風(fēng)險及防范
七、工期違約賠償?shù)姆娠L(fēng)險及防范
八、工程質(zhì)量的法律風(fēng)險及防范
九、“三包一掛”的法律風(fēng)險及防范
十、暫停施工的法律風(fēng)險及防范
十一、合同解除的法律風(fēng)險及防范
十二、竣工驗收與竣工退場的法律風(fēng)險及防范
十三、竣工結(jié)算與財政審計的法律風(fēng)險及防范

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