論文關(guān)鍵詞：法制現(xiàn)代化；政府推進型：理論反思
　　論文摘要：由于歷史的必然，中國法制現(xiàn)代化的動力主要來源于政府，中國走上了“政府推進型”的法制現(xiàn)代化道路。但是在法制現(xiàn)代化的推進過程中政府推進型法治的負面作用也是非常明顯的：政府與社會的對立和沖突，政府權(quán)力的濫用和擴張，政治至上的國家觀被助長，等等。針對這些潛在的危機，建立政府和社會之間有效的溝通和互動機制，加強對政府權(quán)力的限制和制約，破除政治至上的國家觀勢在必行。

　　
　　隨著中國法制現(xiàn)代化的不斷推進，中國的法制現(xiàn)代化模式也在接受實踐的檢驗，這要求我們的法制現(xiàn)代化研究不能僅僅停留于從應(yīng)然層面對中國法制現(xiàn)代化動因的理論規(guī)劃、設(shè)計上，還必須從實然層面對中國法制現(xiàn)代化的動因問題進行理論反思。反思并不意味著否定，中國走上了一條與社會演進型法治相區(qū)別的政府推進型的法制現(xiàn)代化道路是歷史的必然，但是政府推進型法治的局限性是客觀存在的。本文通過對中國走上政府推進型法制現(xiàn)代化的必然性以及目前所面臨的困境進行分析，試圖找出一種盡量減小這種模式給中國法制建設(shè)帶來負面作用的途徑。
　　
　　一、法制現(xiàn)代化的動因
　　
　　在現(xiàn)代化理論研究中，以現(xiàn)代化最初的動力來源為尺度，區(qū)別出內(nèi)發(fā)型與外發(fā)型這兩種現(xiàn)代化模式。所謂內(nèi)發(fā)型，是指社會現(xiàn)代化的最初動力產(chǎn)生于本社會內(nèi)部的現(xiàn)代化類型；所謂外發(fā)型，是指社會現(xiàn)代化的最初動力來自于社會外部嚴峻挑戰(zhàn)的現(xiàn)代化類型。把這種研究范式演繹開來，在法制現(xiàn)代化問題上，便出現(xiàn)了相應(yīng)的模式劃分。一般認為，在法律發(fā)展的進程中，不同國家走向現(xiàn)代化的歷史動因是有差異的。不同歷史動因的法律發(fā)展道路，往往形成不同類型的法制現(xiàn)代化模式，主要包括內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩大類別。內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式，是指由社會自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新、經(jīng)歷漫長過程的法律變革之道路，是因內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)法制走向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型發(fā)展的過程。外發(fā)型法制現(xiàn)代化則是因一個較先進的法律系統(tǒng)對較落后的法律系統(tǒng)的沖擊而導致的進步轉(zhuǎn)型過程。在外發(fā)型法制現(xiàn)代化過程中，政府介入法律發(fā)展過程的程度要更深一些，力度要更大一些，往往成為法制現(xiàn)代化進程的直接組織者和推動者。
　　目前，根據(jù)法制現(xiàn)代化的動力來源，法學界通常認為是這兩種基本模式：一種是早期西方國家所走的“社會演進型”法制現(xiàn)代化；一種是發(fā)展中國家目前正在進行的“政府推進型”法制現(xiàn)代化。前者主要是在社會生活中自然形成和演變出來的，是社會自發(fā)形成的產(chǎn)物；后者政府是法治運動的領(lǐng)導者和主要推動者，法治主要是在政府的目標指導下設(shè)計形成的，是人為設(shè)計和建構(gòu)出來的。我國作為發(fā)展中國家也不例外，走上了“政府推進型”的法制現(xiàn)代化道路。
　　
　　二、中國法制現(xiàn)代化“政府推進”的必然性與困境
　　
　　從現(xiàn)階段中國社會發(fā)展的實際看，正處于一個深刻的社會轉(zhuǎn)型過程之中，具體表現(xiàn)為各種利益的沖突和碰撞。當社會處于急劇變革或轉(zhuǎn)型的過程中時，往往會大面積出現(xiàn)“社會失范”或“制度空白”的問題。也就是說，當社會在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生大量前所未有的新的行為、新的社會關(guān)系、新的問題時，原有的社會制度系統(tǒng)難以對這些新的行為、新的社會關(guān)系、新的問題的調(diào)整或控制提供有效的規(guī)范、制度、程序，因而面臨著如何產(chǎn)生出社會所需的新的制度系統(tǒng)來規(guī)范社會成員的行為，化解社會危機，協(xié)調(diào)社會關(guān)系，穩(wěn)定社會秩序的難題。
　　在這種時代背景下，“政府推進型”法制現(xiàn)代化是中國不可避免的選擇。由于傳統(tǒng)封建因素的影響和近代西方列強的入侵，中國基本上失去了依靠內(nèi)部因素促成、引發(fā)法制現(xiàn)代化變遷的背景和條件。中國不可能像西方國家那樣在較長的歷史時期內(nèi)從容不迫地完成現(xiàn)代化的任務(wù)，而必須在較短的時間內(nèi)以幾乎共時性的方式完成歷時性的現(xiàn)代化任務(wù)。這意味著，法制現(xiàn)代化不能通過自然演進的方式完成，而是依靠威權(quán)主義的政府強制性地推進。從現(xiàn)實國情來說，中國是東方大國，社會經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，這需要有一個充分行使公共管理職能的強大國家的存在，需要靠政府的強有力的科學有效的調(diào)控干預(yù)，需要政府自覺地擔負起正確引導經(jīng)濟、社會與法律發(fā)展的時代重任。
　　應(yīng)當肯定的是，現(xiàn)在我國已經(jīng)建立以憲法為核心的比較完備協(xié)調(diào)配套的法律制度體系，做到有法可依，基本完成了法律制度的現(xiàn)代化。這些成就在很多方面都要歸功于政府的權(quán)威，它在中國社會轉(zhuǎn)型期間防止和化解了有可能出現(xiàn)的劇烈政治沖突，穩(wěn)定社會秩序，并且也保障了中國經(jīng)濟的快速發(fā)展，為現(xiàn)代法治在中國的形成創(chuàng)造了社會和經(jīng)濟條件。
　　然而，政府推進型法治的負面作用也是客觀存在的。第一，政府推進型法治可能會造成政府與社會的對立和沖突。龐德把需要由法加以保護和促進的利益分為三類：即個人利益、公共利益和社會利益。作為中國法制現(xiàn)代化的主導力量的政府有其自身利益，這種利益與社會利益既有重疊也有沖突。這就要求政府在推進法制現(xiàn)代化進程中必須解決各種利益的平衡或權(quán)衡問題，但政府由于自身利益而產(chǎn)生的不合理的價值偏好很可能會影響到其對法制體制和法律框架的設(shè)計和推進。例如法律的起草基本上是由相關(guān)部委主導，而這些法律往往與他們的部門利益息息相關(guān)，出于對部門利益的保護很可能產(chǎn)生立法的不公正。公眾當然對于其能否保持公正產(chǎn)生懷疑，同時立法起草主體的單一化——“部門立法”也往往會影響立法質(zhì)量的提高。
　　此外，在這種模式下，現(xiàn)代化的法律制度是由政府通過大規(guī)模立法的方式供給的，這很容易導致“國家法為唯一法律”的法律一元論。然而，法治的源泉和基礎(chǔ)不僅在于國家，更在于社會，如果沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序的支撐和配合，國家法就有可能缺乏堅實的基礎(chǔ)，難以形成合理的、正常的秩序。我們所追求的和諧社會的構(gòu)建是一項復(fù)雜而艱巨的系統(tǒng)工程，其最終形成必須要由國家和社會的合力共同推進。事實上，正如有的學者所說的，民眾規(guī)避乃至違反國家法律和政策的行為，并不簡單是民眾愚昧無知或不懂法所致，而完全有可能是當事人作出的合乎民間規(guī)范或秩序的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國家所提供的正式法律保護或制裁的基礎(chǔ)上作出的理性選擇。國家法和民間法都是法治的不可缺少的組成部分，中國法制現(xiàn)代化的目標應(yīng)該是構(gòu)建國家與社會、國家法與民間法的均衡結(jié)構(gòu)，而不是偏廢其一。
第二，政府推進型法治可能導致政府權(quán)力的濫用和擴張。正如德國歷史學家弗里德里希·邁內(nèi)克所指出的，一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。“不受限制的權(quán)力乃是世界上最有力的、最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權(quán)力的危險也是始終存在的。”在我國政，府主導下的法制現(xiàn)代化變革再加上計劃體制所留下的弊端，使政府權(quán)力充斥于社會的各個角落，另外政府擁有大量的政治、社會和經(jīng)濟資源，又有國家權(quán)力為后盾，這就為政府權(quán)力的濫用和擴張?zhí)峁┝丝赡苄?；另一方面，強有力的制約和約束機制的缺乏導致權(quán)力尋租和腐敗的產(chǎn)生。我國實行改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟的不斷完善，國民經(jīng)濟得到飛速發(fā)展，但隨之而來的是難以遏制的腐敗現(xiàn)象，從行政腐敗到司法腐敗，從基層腐敗到高層腐敗。在政府權(quán)力的濫用和擴張面前，遭受侵害的個人和組織無力抵制，無法得到有效的法律救濟。這些都損害了法律在人們心目中的地位，從而影響了人們對法律的尊重和信仰，因此法制現(xiàn)代化所追求的目標也就無從實現(xiàn)。
　　第三，政府推進型法治可能助長在中國法制現(xiàn)代化中需要破除的政治至上的國家觀。當代發(fā)達國家的法制現(xiàn)代化起步于自由資本主義時期，是伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的成熟而逐步地、自然而然地實現(xiàn)的。市民社會作為個人與國家的中介，將由許多個人結(jié)成的社團的利益予以集結(jié)，以制約強大的國家權(quán)力，維護個人權(quán)利，從而構(gòu)成了法治社會的基石。我國法制現(xiàn)代化起始于鴉片戰(zhàn)爭后，是伴隨著西方列強的入侵而被動地建構(gòu)和發(fā)展中國的法治。與此同時，在百余年救亡圖存的內(nèi)在驅(qū)動下形成了政治至上的國家觀念。在政治至上的國家中，國家權(quán)力是至高無上、不受限制的，而公民權(quán)利則是不受保障的。一種人的欲求與利益被遺忘或被有意遮蔽、人的價值與尊嚴無保障的國家觀，是在根本上喪失了合法性的國家觀。同樣，在政治至上觀念的指引下，即便是在進行法制現(xiàn)代化建設(shè)，權(quán)力位于法律之上、權(quán)力支配法律仍將是必然的結(jié)論，法律至上的法治理念根本無從產(chǎn)生，更談不上法律權(quán)威的樹立。
　　
　　三、反思與出路
　　
　　正像有的學者所認為的那樣，威權(quán)主義法制現(xiàn)代化更根本、更嚴重的問題在于其所包含的危險與法制現(xiàn)代化所追求的理想之間存在的各種矛盾。這些矛盾的存在使法制現(xiàn)代化面臨著這樣一種可能圖景，即威權(quán)主義體制一手啟動和推進了法制現(xiàn)代化進程，但到頭來又一手終結(jié)和毀掉了法制現(xiàn)代化事業(yè)。法制現(xiàn)代化的政府推進在中國是一個必然的選擇，在目前階段我們也取得相當大的成功，但我們決不能因此而無視它的消極影響。從世界近現(xiàn)代史看，政府推進型法治走向徹底成功的范例還并不多，給人們留下深刻印象的卻是近代德國的國家主義法治和日本的明治維新法治走向?qū)Ｖ坪妥罱K失敗的教教訓。那么，擺在我們面前的一個很現(xiàn)實的問題是，如何盡量減小這種模式給中國未來社會可能帶來的負面作用。
　　第一，要建立政府和社會之間有效的溝通和互動機制，化解政府和社會的對立和沖突。一方面，在政府推進的同時，加大公眾的參與力度。應(yīng)當看到，我國立法已越來越公正透明，公眾以及各種利益集團介入法律的討論和通過也越來越多，利益博弈已進入立法層面。我國物權(quán)法的制定過程便是例證，為了把這部法律制定好，全國人大常委會堅持民主立法、科學立法。2005年7月物權(quán)法草案向社會全文公布，共收到公眾提出的意見1萬多件，召開100多次座談會和幾次論證會，到一些地方進行專題調(diào)研，充分聽取全國人大代表、基層群眾、專家學者、中央有關(guān)部門等各方面的意見。歷經(jīng)立法機關(guān)8次審議，于2007年3月16日由十屆人大五次會議高票通過。整個立法過程，政府和社會之間進行了有效的溝通，形成了互動，所立之法為公眾和社會所認可，為正式實施打下了堅實的社會基礎(chǔ)。另一方面，重視民間法的作用。民間法具有實用、補充和轉(zhuǎn)化價值。我國是一個幅員遼闊并且發(fā)展不平衡的國家，不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象和社會矛盾始終存在。在目前的社會轉(zhuǎn)型期，各種矛盾突顯出來，這就要求我們充分利用民間一切有用的傳統(tǒng)資源，解決糾紛，化解矛盾，保證社會穩(wěn)定、有序的發(fā)展。
　　第二，要加強對政府權(quán)力的限制和制約，尤其要切實貫徹執(zhí)政黨依法執(zhí)政。從歷史和現(xiàn)實看，濫用政府權(quán)力的主要是某些黨員干部，中國共產(chǎn)黨在國家的執(zhí)政地位和國家政權(quán)機關(guān)中的領(lǐng)導人絕大多數(shù)是中國共產(chǎn)黨人的現(xiàn)實，決定了中國共產(chǎn)黨能否做到依法執(zhí)政，成為能否在中國實施依法治國的關(guān)鍵。中國共產(chǎn)黨只有在憲法和法律范圍內(nèi)活動，才能樹立法律的權(quán)威；執(zhí)掌國家權(quán)力的共產(chǎn)黨人只有依法行使職權(quán)，依法治國的各項工作才能在各個部門、各個地方和各個層級順利推進；中國共產(chǎn)黨只有始終不渝地堅持依法執(zhí)政，依法治國方略才能在中國最終實現(xiàn)?？梢钥闯?，“依法執(zhí)政”理念的提出，表明執(zhí)政黨對自身權(quán)力必須依法加以約束和限制的認識不斷深化。切實地把執(zhí)政黨的領(lǐng)導、執(zhí)政活動納入法律軌道，實現(xiàn)執(zhí)政黨依法執(zhí)政，將是中國法制現(xiàn)代化建設(shè)中非常關(guān)鍵的一步。
　　第三，破除政治至上的國家觀，確立和培育市民社會理念。應(yīng)當承認，政治至上的國家觀在特定的歷史時期有其合理性，但其本質(zhì)上與法治社會是格格不入的，法治的關(guān)鍵可以說就是法律至上，而非權(quán)力至上。在政治至上的國家中，人是客體，處于被統(tǒng)治的地位。確立和培育市民社會理念的目的，就是恢復(fù)人的主體地位，實現(xiàn)與政治國家的有效制衡。有的學者認為，現(xiàn)在的中國法制現(xiàn)代化仍然存在著國家法制與現(xiàn)實生活不和諧的困惑，關(guān)鍵是市民社會的缺乏㈣。市民社會是民主政治的基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代法制的基礎(chǔ)，“正如古代國家的自然基礎(chǔ)是奴隸制一樣，現(xiàn)代國家的自然基礎(chǔ)是市民社會以及市民社會中的人”。當代中國，正處在一個急劇變革的社會轉(zhuǎn)型之中，培育和構(gòu)建市民社會并形成市民社會與國家良性互動對于正在經(jīng)歷重大社會轉(zhuǎn)型和致力于法制現(xiàn)代化的中國，都具有十分重要的理論和現(xiàn)實意義。

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