今天我講兩個(gè)問題： 　　一、《民法通則》起草過程中的指導(dǎo)思想問題； 　　二、現(xiàn)在民事立法過程中涉及的指導(dǎo)思想問題。一、《民法通則》起草過程中的指導(dǎo)思想在1986年《民法通則》起草過程中存在六個(gè)爭議較大的問題：
　　1、調(diào)整范圍。 起草時(shí)爭議很大的一個(gè)問題是，民法與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。 如果說此前的討論僅限于學(xué)術(shù)界，那么，《民法通則》起草時(shí)，就 轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎幷?。?dāng)時(shí)南北兩邊同時(shí)召開了立法研討會(huì)：廣州 的經(jīng)濟(jì)法研討會(huì)提議制定經(jīng)濟(jì)法大綱，成為調(diào)整縱橫交叉關(guān)系 的法律；在北京召開了民法通則起草討論會(huì)。對(duì)于《民法通則》 調(diào)整對(duì)象是限于人身關(guān)系，還是包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還是更廣泛一點(diǎn) 的平等主體之間的關(guān)系。在彭真同志的影響下，最終確立民法 調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，解決了學(xué)術(shù)上、 立法上的問題。同時(shí)奠定了公法、私法劃分的基礎(chǔ)。私法以平 本文原載于《中國政法大學(xué)》校報(bào)1996年12月30日，系1996年12月在中國 政法大學(xué)和最高人民法院主辦的“《民法通則》實(shí)施10周年理論與實(shí)務(wù)研討會(huì)”上的 專題發(fā)言。 等主體之間的權(quán)利為基礎(chǔ)，公法則以縱向的權(quán)刀為基礎(chǔ)。 

　　2．民法的基本原則。 關(guān)于此，一直存在爭論，比如計(jì)劃原則、按勞分配原則等計(jì) 劃體制中存在的社會(huì)主義原則要不要寫入《民法通則》。當(dāng)時(shí)有 人主張應(yīng)寫人《民法通則》，甚至把《民法通則》確立的自愿、平 等、等價(jià)有償、公平、誠實(shí)信用“十四字”原則，說成是資產(chǎn)階級(jí)原 則的體現(xiàn)。可見，在當(dāng)時(shí)，在如何確立基本原則方面存在斗爭。 今天看來，“十四”字原則具有劃時(shí)代的意義。 

　　3．權(quán)利本位思想。 這個(gè)問題反映在第五章的名字用“民事權(quán)利”，還是“民事權(quán) 利與義務(wù)”上。主張后者的理由是，權(quán)利與義務(wù)共生、相適應(yīng)、相 對(duì)等，不對(duì)等有偏重權(quán)利、不重義務(wù)的資產(chǎn)階級(jí)思想。但是，不 對(duì)等義務(wù)不是就沒有義務(wù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，利益在法律上 的表現(xiàn)即為權(quán)利；權(quán)利是權(quán)利與義務(wù)的主要方面，決定性的東 西，履行義務(wù)都是為了取得或?qū)崿F(xiàn)權(quán)利(監(jiān)護(hù)算是較少的例外)。 因此，權(quán)利本位是不可動(dòng)搖的?！睹穹ㄍ▌t》第五章命名為“民事 權(quán)利”，其權(quán)利本位思想是突出的。 

　　4．確立了意思自治原則。 這表現(xiàn)為采用不采用民事法律行為的概念、體系。反對(duì)的 人認(rèn)為，英美、法國沒有法律行為，“日子過得也比較好”，德國民 法中的法律行為抽象，難為一般人理解。但是，民事法律行為這 個(gè)體系本身揭示了法律行為為意思行為，法律行為的基本要求 是：一要合法，二要真實(shí)，三要自由。合法是前提，真實(shí)是內(nèi)在要 求，自由是本質(zhì)。 

　　5．四大“板塊”。 除總則外，《民法通則》還包括主體、行為、權(quán)利和責(zé)任四大 “板塊”。這樣一種板塊模式是民通所必須的。民事權(quán)利占據(jù)很 大篇幅，有人稱之為“大肚子”。外國有將《民法通則》描述為“民 事權(quán)利宣言”的說法。只有《民法通則》才能完成規(guī)范我國公民 民事權(quán)利體系的任務(wù)。主體作為基礎(chǔ)，權(quán)利為核心，行為為橋梁 (紅線)，責(zé)任為保障機(jī)制，這樣的“板塊”具有重要意義。 

　　6．關(guān)于國際法與國內(nèi)法沖突問題。 國內(nèi)法與國際法(我國參加的公約、條約)誰優(yōu)先的問題，也 存在爭議。大多數(shù)國家規(guī)定，國際法優(yōu)先于國內(nèi)法，也有的規(guī)定 國際法優(yōu)先但不能直接適用。《民法通則》肯定了國際法優(yōu)先于 國內(nèi)民事立法。怎么樣解釋，我的意思是修改國內(nèi)法適用，而不 是直接適用。這也就是說，在《民法通則》制定之初，與國際接軌 的問題就被提出來了。 《民法通則》是一部具有現(xiàn)代性的民事立法的基本法。雖有 不完善的地方，但現(xiàn)代性已體現(xiàn)出來了。 由于我國的民事立法采取的是“批發(fā)轉(zhuǎn)零售”，在民法通則 之后制定了大量的單行法規(guī)，大概有30多個(gè)已出臺(tái)和將要出 臺(tái)。這是一個(gè)了不起的龐大的民事立法體系。這樣龐雜的單行 立法，必然導(dǎo)致立法的重復(fù)，原則、指導(dǎo)思想的不一致，甚至混。 
　　二、當(dāng)前民事立法過程中涉及的指導(dǎo)思想 現(xiàn)在我國民事立法涉及到的指導(dǎo)思想的混亂表現(xiàn)在以下五 個(gè)方面：

1、英美法體系與大陸法體系的沖突問題。我國屬大陸法 體系，近似于德國，但有我們的特點(diǎn)。一些單行法如證券、金融、 信托、期貨等采英美法特別是美國模式。這樣，存在一個(gè)兩大法 系適當(dāng)融合的問題。比如合同法，合同法屬英美法模式，但在 《合同法》草案中卻規(guī)定了只有大陸法系中才有的分則(有名合 同)。再如信托法，英美法上存在雙重所有權(quán)制度，在大陸法系 不承認(rèn)雙重所有權(quán)，因此制定《信托法》必須解決這一問題?，F(xiàn) 采用把受益人的權(quán)利定義為撤銷權(quán)而不是追索權(quán)，很好地解決 了這個(gè)問題。還有《經(jīng)紀(jì)人法》也存在英美法中的經(jīng)紀(jì)人相當(dāng)于 大陸法中的什么人的問題，大陸法中存在代理、居間、行紀(jì)，現(xiàn)在 沒有在理論上解決好就急于立法，必然造成混亂。 

　　2，管理本位還是權(quán)利本位的問題。民事立法調(diào)整平等主 —體之間的關(guān)系，主要部分應(yīng)是權(quán)利——意思自治，當(dāng)然也存在一 些行政管理成份?！逗贤ā?草案)將工商行政機(jī)關(guān)對(duì)合同的管 理去掉，適應(yīng)了世界潮流，將兩者結(jié)合的比較好。我們制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在于強(qiáng)調(diào)調(diào)整平等關(guān)系、保護(hù)土地 權(quán)利人利益為主。《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理法》則偏重于管理?，F(xiàn) 在存在一種各部委爭相立法，使平等交易關(guān)系變成縱向關(guān)系控 制下的橫向關(guān)系是很危險(xiǎn)的。比如內(nèi)貿(mào)部《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)資料 管理?xiàng)l例》。當(dāng)然，我們不能一概否定行政管理，比如體改委正 在草擬的《國家訂貨管理?xiàng)l例》就是一個(gè)很好的范例。 

　　3．強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的問題。《民法通則》存在任 意性規(guī)范，如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自交付時(shí)起算，但當(dāng)事人有約定的除 外。但在民事立法中不見得完全是任意性?，F(xiàn)在遇到的一個(gè)問 題是“法律沒有禁止的是否是合法的”。我認(rèn)為，主體立法應(yīng)區(qū) 別與行為(合同等)立法，在主體立法中，法律沒有明確規(guī)定的就 不能設(shè)立，比如《公司法》沒有規(guī)定法人獨(dú)資公司、無限責(zé)任公司 等就不能設(shè)立；在行為立法中，一般法律沒有規(guī)定的，只有當(dāng)事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法領(lǐng) 域，并不見得越細(xì)越好，太細(xì)，當(dāng)事人沒有意思自治的空間，完全 變成了國家意思。合同應(yīng)該既體現(xiàn)個(gè)人意思，又體現(xiàn)國家意思。

　　4．民法和商法的關(guān)系問題。權(quán)且不談在理論上的爭執(zhí)，在 法律文體和實(shí)踐中已出現(xiàn)了民商法的概念。法律出版社有關(guān)文 選，已有了商法的劃分。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民法和商法存在一定的差別， 關(guān)鍵在立法中怎樣體現(xiàn)?，F(xiàn)在不必爭論民商合一還是民商分 立，或者是否要制定一部商法通則，而是解決諸如商品、商譽(yù)、商 業(yè)秘密、賬簿、商事代理、連鎖店等一些基本問題怎么樣規(guī)定。 要不要搞一個(gè)總則性的商法規(guī)則，還是都搞單行立法。如果不 思考這個(gè)問題，在實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)立法空隙?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)范 的主要不是經(jīng)營性主體，作為經(jīng)營性主體怎么辦?需要通過進(jìn) 一步的立法來彌補(bǔ)和完善。 

　　5.主體法與行為法的關(guān)系問題。單行立法可分為主體立 法和行為立法(并不絕對(duì))。立法中存在一個(gè)問題，有的作為主 體立法，有的作為行為立法，但有的既有行為又有主體，怎么樣 處理。如合伙，《民法通則》最初相將合伙作為主體單列一章，但 理論準(zhǔn)備不足，后來個(gè)人合伙并入公民一章中，法人合伙(聯(lián)營) 放入法人一章中?，F(xiàn)在制訂的《合伙企業(yè)法》也存在主體與行為 的沖突問題?！督?jīng)紀(jì)人法》、《證券法》、《期貨法》、《信托法》也存 在這個(gè)問題。 

　　以上五個(gè)方面，是我在參加立法過程中的一些感受，有的嚴(yán)重，有的不嚴(yán)重，但已顯露出來。但中國的立法各自為政，即使 法工委協(xié)調(diào)，也很難統(tǒng)一起來，只有把這些單行法編纂起來，由 “批發(fā)”到“零售”，再由“零售”到“批發(fā)”，走向法典化，才能更好 地解決這個(gè)問題 

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