實施“代建制”的法律問題主要包括：代建制的含義、政府投資項目實行代建制的范圍、代建制組織管理、代建單位的資格條件及選擇、代建合同的性質、代建合同三方的權利義務、代建項目組織實施程序、代建項目建設管理的監(jiān)督檢查等。
一、目前政府投資項目的管理模式、弊端及其成因
傳統(tǒng)的項目管理模式通常有以下幾種類型：
１、臨時性管理機構。特點是建立工程項目指揮部，作為政府的項目業(yè)主，負責對項目的全過程管理。
２、專業(yè)性管理機構。政府或事業(yè)單位成立項目管理部門或委托企業(yè)代行業(yè)主職責，對政府項目進行管理。
３、項目法人制度。這種方式是應國家發(fā)改委１９９６年通知的要求，一般在經營性的基礎設施項目中實行。在項目策劃時根據(jù)項目內容，指定相關政府部門利用已有或新建國有或國有控股公司承擔項目法人職責。這類法人既承擔項目建設管理職責，又承擔項目建成后的營運管理職責。
上述模式為當時體制下的政府項目管理作出了貢獻，但在實踐中弊端也日益顯露：
１、專業(yè)知識缺乏，工程隱患多
項目的領導人一般都由單位或行政的領導擔任，人員參差不齊，缺乏必要的法律、經濟、合同等管理知識和管理經驗。
２、機構設置重復與人才浪費嚴重
大量組建臨時項目管理班子，一方面是機構設置重復，另一方面是隨著項目完工而解體，或融入項目建成后的運營管理主體中，使得專業(yè)化的項目管理人才被浪費。
３、“三超”問題突出
傳統(tǒng)模式下，“超投資、超規(guī)模、超標準”原因，表面是專業(yè)管理經驗不足，深層次的原因在于，項目使用單位、承建單位與監(jiān)理單位都是“三超”受益者。
４、腐敗滋生蔓延
“投資、建設、管理、使用”四位一體的模式，無制約、不透明，在建設施工、材料設備采購等環(huán)節(jié)易出現(xiàn)腐敗。
二、代建制的概念、運作模式
政府投資項目“代建制”，就是指政府通過招標的方式，選擇具有獨立法人資格的專業(yè)項目管理公司（以下簡稱代建單位），代理建設單位負責有關工程項目建設的前期和實施階段的工作（或提供咨詢服務）。嚴格控制項目投資、質量和工期，項目建成后交付使用單位的制度。
代建期間代建單位按照合同約定代行項目建設的投資主體職責。其工作性質為工程建設管理和咨詢，其單位性質是企業(yè)，其盈利模式是收取代理費、咨詢費、從節(jié)約的投資中提成，其風險是承擔相應的管理、咨詢風險、不承擔具體的工程風險，類似于會計師事務所只承擔審計風險，不承擔企業(yè)做假帳所引發(fā)的全部風險。實踐中運作模式有：
１、政府專業(yè)代建公司模式
即由政府指定的項目管理公司，對指定項目實行代理建設，按企業(yè)經營管理。優(yōu)點是政府意愿可以較好地實現(xiàn)。缺點是代建單位具有壟斷性，容易與使用單位串通，造成概算的不科學，并且由于缺乏競爭，管理力度和水平不能得到提高。
２、政府專業(yè)管理機構模式
由政府成立代建管理機構，按事業(yè)單位管理，對所有政府投資實行代理建設。優(yōu)點是方便協(xié)調建設中的各種問題，政府易于管理。缺點在于要新設機構，并且政府管理機構無法承擔超概算責任。
３、項目管理公司競爭代建模式
由政府設立準入條件，符合條件的均可參與項目代建的競爭，由政府通過招標擇優(yōu)選擇。優(yōu)點是引入競爭，避免指定做法的不科學、發(fā)生權力尋租，并可降低投資。缺點是政府主管部門必須具有較強的經濟、法律、技術專業(yè)技術能力，方可與專業(yè)公司進行代建談判事宜，并避免代建公司的索賠和追加資金。
實行“代建制”的關鍵在于選擇具有專業(yè)素質的代建單位、用合同管理代替行政管理。從性質上講，代建單位是企業(yè)，如果是“鎖定”的行政隸屬關系，會激勵不足，約束不力。而如果缺乏公開競爭，代建單位具有壟斷性，同樣存在激勵和約束問題，并且容易產生腐敗尋租現(xiàn)象。因此，項目管理公司競爭代建模式是較優(yōu)的選擇。
三、代建制當事人各方之間的法律關系
投資方關注的是項目整體的投融資效率和效益，而代建單位則專注于項目建設實施工程的效率和效益，使用單位關注的是項目建成后的質量、性能。投資方負責投融資，代建單位負責建設管理。為了實現(xiàn)責權利統(tǒng)一，從資產所有權來看，投資方具有資產的歸屬權、使用權、控制權、收益權和處置權。實行代建制需要將投資方的部分權利轉移到代建人，即將資產的控制權從所有權中分離，即代建單位具有與勘察設計、施工承包商的依法招標投標、合同談判簽訂權等、付款控制權、關鍵（重要）設備、材料確定權、合同索賠權。當然為減少投資風險，投資部門應對上述代建人行為具有否決權，以維護政府的投資效益。代建制中三方各自的職責：
１、政府投資部門的權利義務
①審批審核
審批項目可行性研究報告，初步設計，審核設計規(guī)模標準預算。
②計劃督促
下達投資計劃、安排建設資金、按計劃及時撥付資金。
③稽查工程規(guī)模標準及實施過程中的重大變更和資金調整計劃，協(xié)調工程建設中的重大問題。
④依法監(jiān)督
對建設過程中項目管理公司依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。
２、項目管理公司的權利義務
①在政府委托的職責范圍內對項目建設進行全方位、全權制、全責制的管理。
②在項目策劃、方案設計、前期準備、工程預算、施工單位的招標選定及材料設備的采購等整個建設過程中，對項目的投資、質量和工期進行專業(yè)化控制與管理。
③負責對建設資金進行管理，保證建設資金控制專用，并接受政府有關部門的審查和監(jiān)督。
３、項目使用單位的權利義務
①提出功能要求
根據(jù)本單位的實際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項目建議書，在項目方案設計階段提出項目的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關專業(yè)、技術對建筑物的具體要求和指標。
②協(xié)助配合并參與監(jiān)督
在完成項目立項后，及時向項目管理公司辦理前期工作移交手續(xù)并協(xié)助做好工程建設過程中涉及有關部門和單位的相關工作，為工程創(chuàng)造良好的外部條件。在建設過程中提出意見和建議，并監(jiān)督代建單位的行為，參與工程驗收，負責接收竣工建筑物及其使用和維護。
四、代建制需要理順的幾個法律問題
１、代建制與項目法人責任制的關系
國家發(fā)改委１９９６年《關于在工程建設項目中實行項目法人責任制的暫行規(guī)定》要求，在經營性的基礎設施項目中一般實行項目法人責任制的，項目法人是法律意義上的建設單位。因此，在具體工作關系上，代建單位、項目法人、投資公司（或政府有關部門）存在密切關系。
２、與基本建設的財務管理規(guī)定的“建設單位管理費”的關系
２００２年９月２７日，財政部下發(fā)的《基本建設財務管理規(guī)定》明確建設單位管理費是階段性、局部性的費用，不包括從項目立項起至開工之日的前期工作的管理費用，不包含在原單位發(fā)工資的工作人員工資、基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費和失業(yè)保險費。
項目代建費應包括代建單位在項目前期、建設準備、實施、驗收階段發(fā)生的成本、應交的稅費（如營業(yè)稅及附加、所得稅）和合理的利潤。因此代建費只是項目代建費的一個組成部分（大致相當于實施階段的成本），而不是全部。項目代建費確定的標準和方法可以：在代建單位招標過程中，明確要求投標單位在投標書中詳細列出費用明細及取費依據(jù)，并請評標專家就代建費作出專項評審。但要注意防止惡意競爭，低于成本中標現(xiàn)象。
３、項目代建階段宜界定為：從項目批復立項至保修期結束
按一般工程建設慣例，項目在竣工交付后，還有一年左右的保修期。如此安排，一方面便于施工合同的甲方（代建單位）和乙方（施工單位）完整地履行各自的權利和義務；另一方面，便于使用單位在代建單位的指導下，逐步熟悉并掌握建成項目的正確使用和管理要求。
代建階段不宜進一步細分。實際操作過程中，若將代建階段再細分為前期工作代建和實施代建，首先不便于代建單位的統(tǒng)籌規(guī)劃，在基本建設的規(guī)律的基礎上，最充分的發(fā)揮代建管理的作用。其次，不利于培育項目管理這個市場主體。一個完整的項目是從項目的前期研究一直到項目后評價。項目管理需要將價值工程理論和壽命周期成本理論的應用貫穿項目的始終。再次，不便于強化對政府投資的管理，難以追溯違約責任。
４、合同模式問題
投資主管部門、項目管理單位、項目實施單位（設計、施工、供貨單位）之間的合同模式有兩種。
在模式１中，政府部門直接和項目管理單位、項目實施單位簽訂合同。這種情況下，代建單位與實施單位只有管理關系，項目管理公司的合同費用一般按照項目總投資的百分比來計算。這種收費方式就無法使代建單位對整個項目的投資進行有效地控制。因此，最好約定：假如超出概算，則超出部分由項目管理公司承擔，假如比概算有節(jié)余，則項目管理單位可以在節(jié)余部分進行提成。
投資主管部門和代建單位簽訂委托－代理合同，項目單位再與其它施工單位（設計、施工、供貨）簽訂合同。這種情況下，項目管理單位與實施單位既有管理關系又有合同關系，比較有利于項目的管理。但代建單位容易以賺取合同差價為目的，并且，投資主管部門處于信息不對稱的一面。因此，投資主管部門在簽訂合同時，應明確所有建設的內容，以有效地簽訂承包合同。
五、對代建制立法的幾點建議
１、提高代建制立法的位階
２、規(guī)定關于代建制的總的指導原則
３、對代建制的含義進行立法上的界定
４、建立“代建單位”資質確認標準和主管機構，明確其職責范圍，如確定代建制的行業(yè)范圍、負責全省范圍內代建單位的統(tǒng)一管理。鑒于“代建制”的固有特征，建議該主管機構由國家發(fā)改委會同建設廳等相關單位聯(lián)合設立
５、規(guī)定“代建制”運行的程序。從原則邁向制度構建。
６、明確“代建合同”的法律性質，明確共有的基本條款。

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