招標(biāo)投標(biāo)異議投訴處理及招投標(biāo)風(fēng)險與防范及典型案例評析

第一部分 招標(biāo)投標(biāo)異議投訴處理

一、招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件編制中的爭議解決
1、招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件的發(fā)售、澄清、修改和提交的時限不足；
2、什么叫招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件所明確的潛在投標(biāo)人資格條件，存在限制、排他
或指定行為；
3、強制要求投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)等限制投標(biāo)人之間競爭的后果；
4、招標(biāo)文件對投標(biāo)文件格式、包裝與密封沒有明確要求會有什么后果；
5、聯(lián)合體投標(biāo)人的資格條件應(yīng)該比獨立投標(biāo)人的資格條件高嗎？及聯(lián)合體資格認定
問題；
6、設(shè)置各種授權(quán)書的注意事項和授權(quán)范圍的確定；
7、保證金收取形式以及違法亂紀能否沒收投標(biāo)保證金；
8、下屬單位能否參與自己母公司項目的投標(biāo)等。
二、招標(biāo)過程中爭議處理
1、接受委托編制標(biāo)底的中介機構(gòu)參加受托編制標(biāo)底項目的投標(biāo)的法律后果；
2、投標(biāo)人違法亂紀可不可以沒收對方的投標(biāo)保證金以及歸誰的問題；
3、招標(biāo)人設(shè)定了最低投標(biāo)限價和低于成本價投標(biāo)的認定；
4、招標(biāo)人采用的兩階段招標(biāo)流程不符合法律規(guī)定如何應(yīng)對；
5、踏勘現(xiàn)場和標(biāo)前答疑會如何操作既可以符合法律規(guī)定又可以打破圍標(biāo)；
6、開標(biāo)不符合法律規(guī)定的或工作人員在開標(biāo)現(xiàn)場宣布澄清或者廢標(biāo)的；
7、招標(biāo)方未依法組建評標(biāo)委員會或?qū)＜屹Y格不夠的監(jiān)管部門如何操作；
8、招標(biāo)方或者評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中違法修改招標(biāo)文件的；
9、評標(biāo)委員會暗示或者誘導(dǎo)投標(biāo)人作出澄清、說明或接受投標(biāo)人主動提出的澄清、
說明的；
10、評標(biāo)專家應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)而不廢標(biāo)，或者不應(yīng)當(dāng)廢標(biāo)而進行廢標(biāo)的；
11、什么是實質(zhì)性不響應(yīng)或出現(xiàn)了重大偏差的投標(biāo)文件；
12、廢標(biāo)后符合重新招標(biāo)條件而不招標(biāo)的法律后果；
13、招標(biāo)人在評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的；
14、招標(biāo)方無正當(dāng)理由未在規(guī)定時間內(nèi)發(fā)出中標(biāo)通知書的；
15、招標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出前與中標(biāo)候選人進行實質(zhì)性內(nèi)容的談判的；
16、重新評審或者復(fù)核的觸發(fā)及相應(yīng)后續(xù)問題的應(yīng)對；
17、招標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后無正當(dāng)理由改變中標(biāo)結(jié)果或更改實質(zhì)性條件的；
18、招標(biāo)人無正當(dāng)理由未在規(guī)定時間內(nèi)與中標(biāo)人簽訂合同的；
19、中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同或在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件
。
三、對于評標(biāo)結(jié)果或者中標(biāo)結(jié)果爭議的解決方法
1、評標(biāo)委員會確定的中標(biāo)候選人或者招標(biāo)人確定的中標(biāo)人不選第一名選第二名如何
操作；
2、中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人弄虛作假獲得中標(biāo)資格的如何核實認定；
3、招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)或者評標(biāo)專家相互串通，使投標(biāo)人獲得中標(biāo)資格的；
4、招標(biāo)代理機構(gòu)泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的；
5、開標(biāo)價格與中標(biāo)公示價格不一致如何面對爭議；
6、因招投標(biāo)活動違法導(dǎo)致中標(biāo)無效、合同無效由誰來認定。
四、對于違法亂紀等其他侵權(quán)行為爭議的解決方法
1、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的如何打破；
2、投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄謀取中標(biāo)的；
3、投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假騙取中標(biāo)的；
4、出讓或者出租資格、資質(zhì)證書供他人投標(biāo)的和投標(biāo)人業(yè)績真實性的判斷標(biāo)準；
5、中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，或?qū)⒅袠?biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的如何避
免法律風(fēng)險；
6、中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的或不按合同履行義務(wù)的法律后果；
7、招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量等或者泄露標(biāo)底的
法律責(zé)任；
8、不可抗力因素導(dǎo)致合同無法履行后續(xù)的操作方法；
9、背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同與合同變更協(xié)議的區(qū)別；
10、合同執(zhí)行和簽訂時、招標(biāo)時存在較大差異如何解決；
11、潛在合格投標(biāo)人數(shù)量較少時集體報價異常時如何應(yīng)對；
12、違法行為對中標(biāo)結(jié)果造成實質(zhì)性影響的后續(xù)補救措施及法律后果。
五、異議質(zhì)疑與投訴的基本程序和相關(guān)法律規(guī)定與法律責(zé)任
1、工程建設(shè)項目的異議和投訴提出的主體、形式要件與證據(jù)收集；
2、政府采購的質(zhì)疑和投訴提出的主體、形式要件與證據(jù)收集；
3、招標(biāo)投標(biāo)中質(zhì)疑、投訴的受理主體、處理程序和法律依據(jù)；
4、捏造事實、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴給他人造成損失的后
果；
5、異議、質(zhì)疑和投訴的時效規(guī)定；
6、招標(biāo)人不按照規(guī)定對異議作出答復(fù)，繼續(xù)進行招標(biāo)投標(biāo)活動的后續(xù)處理；
7、投訴過程中，招標(biāo)項目能否繼續(xù)進行；
8、招標(biāo)投標(biāo)爭議的民事仲裁與民事訴訟；
9、招標(biāo)投標(biāo)爭議的行政復(fù)議和行政訴訟；
10、招標(biāo)投標(biāo)各方所面臨的法律責(zé)任（民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任）。
第二部分 招投標(biāo)風(fēng)險與防范及典型案例評析

一、招標(biāo)條件不具備就開始招標(biāo)的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、項目未立項未經(jīng)批準就開始招標(biāo)；
2、初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)還未獲批準；
3、土地、規(guī)劃手續(xù)不齊；
4、資金來源還未落實到位；
（二）不利后果
1、有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，根據(jù)情節(jié)處以罰款，情節(jié)嚴重招標(biāo)無效；
2、項目最終未獲批準，前期費用損失；
3、投資超概算。
（三）風(fēng)險防范
所有批準手續(xù)齊全后再做招投標(biāo)的工作，嚴格按照概算批準的數(shù)額控制招標(biāo)。
案例一、未經(jīng)審批就招標(biāo)領(lǐng)導(dǎo)被免職
二、中標(biāo)人轉(zhuǎn)包、違法分包的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；
2、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；
3、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的；
4、承包單位承包建設(shè)工程后，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將全部建設(shè)工
程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
（二）不利后果：
1、工程轉(zhuǎn)包和違法分包導(dǎo)致工程管理不順暢，不利于質(zhì)量、進度、安全、投資等控
制工作；
2、轉(zhuǎn)包或分包單位安全意識、管理水平和人員素質(zhì)較差，容易發(fā)生質(zhì)量和安全事故
；
3、根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程合同的司法解釋第四條的規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)
包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。
（三）風(fēng)險防范：
1、將專業(yè)分包項目在總包招標(biāo)時明確規(guī)定做單獨分包招標(biāo)，如消防工程等，這樣便
于發(fā)包人控制；
2、在招標(biāo)文件中明確禁止轉(zhuǎn)包和違法分包，并設(shè)定嚴格的違約責(zé)任；
3、加強監(jiān)理單位的監(jiān)督責(zé)任，要求監(jiān)理單位嚴格監(jiān)督查處轉(zhuǎn)包、違法分包，被配套
獎懲措施。
案例二、上海11.15火災(zāi)事故
案例三、騙子承包、廚子施工
三、現(xiàn)場踏勘不規(guī)范的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、現(xiàn)場踏勘組織不好使?jié)撛谕稑?biāo)人之間互相了解，甚至互相溝通，影響招投標(biāo)結(jié)果
；
2、招標(biāo)人違規(guī)單獨或者分別組織單個的投標(biāo)人進行現(xiàn)場踏勘。
（二）不利后果
1、投標(biāo)人之間互相了解后容易互相串通投標(biāo)；
2、依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名
稱、數(shù)量影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。
（三）風(fēng)險防范
嚴格組織投標(biāo)人現(xiàn)場踏勘，不許潛在投標(biāo)人互相溝通，招標(biāo)人不得單獨或者分別組
織任何投標(biāo)人進行現(xiàn)場踏勘。
案例四、現(xiàn)場踏勘違法被糾正
四、串通招投標(biāo)的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式之一投標(biāo)者之間串標(biāo)
1、投標(biāo)人之間相互約定抬高或壓低投標(biāo)報價；
2、投標(biāo)人之間相互約定，在招標(biāo)項目中分別以高、中、低價位報價．投標(biāo)人之間先
進行內(nèi)部“競價”，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；
3、某一投標(biāo)人給予其他投標(biāo)人以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償后，這些投標(biāo)人的投標(biāo)均由其組織
，不論誰中標(biāo)，均由其承包。
（二）表現(xiàn)形式之二投標(biāo)者與招標(biāo)者串標(biāo)
1、招標(biāo)人在開標(biāo)前開啟投標(biāo)文件，并將投標(biāo)情況告知其他投標(biāo)人，或者協(xié)助投標(biāo)人
撤換投標(biāo)文件，更改報價；
2、招標(biāo)人向投標(biāo)人泄露標(biāo)底；
3、招標(biāo)人商定，投標(biāo)時壓低或抬高標(biāo)價，中標(biāo)后再給投標(biāo)人或招標(biāo)者額外補償，招
標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定中標(biāo)人；
4、招標(biāo)者為某一特定的投標(biāo)者量身定做招標(biāo)文件，排斥其他投標(biāo)者。
（三）不利后果
1、串標(biāo)直接傷害了其它投標(biāo)人的合法權(quán)益，破壞市場競爭；
2、串標(biāo)也傷害招標(biāo)人的合法權(quán)益，串標(biāo)常常會導(dǎo)致中標(biāo)價超出正常范圍，從而加大
招標(biāo)人的成本；
3、導(dǎo)致工程質(zhì)量不合格或?qū)е掳l(fā)生事故，參與串標(biāo)的企業(yè)往往誠信度不高，不嚴格
施工，很難保證工程質(zhì)量。
（四）風(fēng)險防范
1、放寬資格審查制度
，不要提出高于招標(biāo)工程標(biāo)準所需要的資質(zhì)條件，讓更多的投標(biāo)人參加投標(biāo)，加大串標(biāo)
者的行為成本，使串標(biāo)成為不可能；
2、盡可能使用最低價評標(biāo)法，防止串標(biāo)抬高價格；
3、嚴格限制評標(biāo)委員會的廢標(biāo)行為
，在招標(biāo)文件中應(yīng)規(guī)定除法律、法規(guī)明確規(guī)定的廢標(biāo)情形外，盡可能放寬廢標(biāo)條件，使
更多的投標(biāo)人參與競爭。?
案例五、串通招投標(biāo)被判刑
案例六、基建處長泄露標(biāo)底被查處
五、掛靠的法律風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、通過轉(zhuǎn)讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質(zhì)證書投標(biāo)；
2、由其他單位或者其他單位負責(zé)人在自己編制的投標(biāo)文件上加蓋印章或者簽字；
3、沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或獲資質(zhì)等級低的企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬
工程；
4、項目經(jīng)理是掛名或者主要技術(shù)人員不是本單位人員。
（二）不利后果
1、招標(biāo)人不了解實際投標(biāo)人的真實情況，導(dǎo)致評標(biāo)結(jié)果失實；
2、實際投標(biāo)人無資質(zhì)、無履約能力或履約能力差，導(dǎo)致項目質(zhì)量、進度失控，甚至
發(fā)生安全事故。
（三）風(fēng)險防范
1、要求投標(biāo)人的投標(biāo)保證金必須由其基本賬戶匯出；
2、嚴格審查有關(guān)人員資質(zhì)證書、勞動合同、社保憑證等，必要時核對原件；
3、招標(biāo)文件的合同條款里約定，中標(biāo)人不得更換項目經(jīng)理及主要技術(shù)人員，否則可
解除合同，要求項目經(jīng)理及主要技術(shù)人員必須在施工現(xiàn)場。
案例七、上海倒樓案
案例八、掛靠企業(yè)無能力履行合同
六、圍標(biāo)的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、投標(biāo)人找?guī)讉€并不想真正中標(biāo)的陪標(biāo)者，要求陪標(biāo)者抬高投標(biāo)報價，或故意把陪
標(biāo)者的標(biāo)書做成廢標(biāo)，投標(biāo)書厚薄差別較大；
2、投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而聯(lián)合采取行動，事先約定中標(biāo)者，
其余協(xié)助圍標(biāo)；
3、屬于同一協(xié)會、地方商會等組織成員的投標(biāo)人，按照該組織要求在投標(biāo)中采取協(xié)
同行動的。
（二）不利后果
1、干擾了招標(biāo)投標(biāo)活動的正常秩序，影響公平公正競爭；
2、導(dǎo)致中標(biāo)人質(zhì)次價高，進而影響項目建設(shè)，工程質(zhì)量無保障。
（三）風(fēng)險防范
1、制定高限攔標(biāo)價，超出攔標(biāo)價的廢標(biāo)；
2、發(fā)現(xiàn)有明顯的串標(biāo)、圍標(biāo)行為做廢標(biāo)處理，并報有關(guān)監(jiān)管部門。
案例九、高價中標(biāo)損害招標(biāo)人利益
案例十、掛靠公司串通圍標(biāo)被查處
七、開標(biāo)后有效投標(biāo)不足三個的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
在評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會依據(jù)法律及招標(biāo)文件的規(guī)定做出廢標(biāo)后，有效投標(biāo)不足
三個的，甚至就剩下一個有效投標(biāo)。
（二）不利后果
剩下兩個或一個的投標(biāo)人，缺乏投標(biāo)競爭力，
選擇空間小，最后的中標(biāo)人可能條件質(zhì)次價高。
（三）風(fēng)險防范
1、密封等形式要求應(yīng)松，盡量減少無謂的廢標(biāo)；
2、資格要求不要太高、滿足項目的要求即可，吸引多個投標(biāo)人；
3、可以在招標(biāo)文件中約定剩一個投標(biāo)人時要求評標(biāo)委員會廢標(biāo)。
案例十一、現(xiàn)場監(jiān)督避免法律風(fēng)險
八、黑白合同的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、招標(biāo)人向中標(biāo)人提出壓價、增加工作內(nèi)容等違背中標(biāo)人意愿的要求，以此作為發(fā)
中標(biāo)通知書或簽訂合同的條件；
2、招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投投標(biāo)文件訂立合同，或者招標(biāo)人、
中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議 ；
3、招標(biāo)人與中標(biāo)人按照招投標(biāo)文件簽訂合同后，又簽訂與中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一
致的合同。
（二）不利后果
1、簽署的“黑合同”無效，招標(biāo)人仍需按“白合同”約定的工程價款支付
；《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條
規(guī)定，另訂立合同同備案的不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)
。
2、招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同，或者招標(biāo)人、中
標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議會被監(jiān)管部門責(zé)令改正并罰款。
（三）風(fēng)險防范
1、按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂合同；
2、履約過程中發(fā)生范圍調(diào)整、工程變更等情況時，在專業(yè)人士的幫助下規(guī)范簽署補
充協(xié)議；
3、依法簽訂的補充協(xié)議及時辦理備案手續(xù)，避免簽訂“黑白合同”。
案例十二、簽訂黑白合同構(gòu)成合同無效
九、低價中標(biāo)的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、投標(biāo)人的報價明顯低于其他投標(biāo)報價，中標(biāo)價低于成本價；
2、在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料證
明其投標(biāo)報價低于其成本的。
（二）不利后果
1、擾亂了正常的招標(biāo)投標(biāo)秩序；
2、低于成本報價導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣，安全投入不足，容易出現(xiàn)工程事故；
3、容易造成非法分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象；
4、合同履行中增加簽證致最終結(jié)算價格增加；
5、合同履行不順暢。
（三）風(fēng)險防范
1、評標(biāo)時發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人有低于成本報價嫌疑的，應(yīng)要求其予以澄清，如果投標(biāo)人不能
合理說明或者不能提供相關(guān)證明材料證明其投標(biāo)報價低于其成本的做廢標(biāo)處理；
2、合同履行中，對增項部分要嚴格把關(guān)，不能隨意增加款項。
案例十三、杭州地鐵工程塌陷案例
案例十四、中國企業(yè)海外低價中標(biāo)案
十、虛假招投標(biāo)的風(fēng)險防范
（一）表現(xiàn)形式
1、招標(biāo)人私下已選定中標(biāo)人，為了符合法律形式，做一套虛假的招投標(biāo)文件；
2、承包人已提前介入施工，為了表面符合招投標(biāo)程序后補一套虛假的招投標(biāo)手續(xù)；

3、發(fā)包人同承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)，形式上按招投標(biāo)程序做，實際上早已確定了中標(biāo)人
。
（二）不利后果
1、必須進行招標(biāo)的項目不按規(guī)定招標(biāo)的，導(dǎo)致合同無效；
2、合同無效單位將面臨賠償和經(jīng)濟處罰；
3、不按規(guī)定招標(biāo)的單位負責(zé)人會受到行政處分。
（三）風(fēng)險防范
1、嚴格按照招投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進行招投標(biāo)活動；
2、未進行招投標(biāo)程序，不得私下簽署協(xié)議；
3、未經(jīng)過招投不得確定承包方，更不能先施工再后補虛假招投標(biāo)手續(xù)。
案例十五、京滬高鐵審計出的招投標(biāo)問題

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